光靓研究•建设工程编（130）：实际施工人如何合法、有效追索欠付工程款？

建筑行业迅速发展的同时，许多资质不足、规模相对较小的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，经常以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程，在此情况下，因为涉及到多层施工单位，时常存在拖欠工程款的情形。本期《光靓研究》将围绕实际施工人如何合法、有效追索工程款进行探讨，并给出切实可行的建议。

一、实际施工人的概念

实际施工人来源于2005年01月01日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》），该司法解释首次就实际施工人制度进行了规定，并且在2021年01月01日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中保留并沿袭了实际施工人的概念和规定。

基于2011年全国民事审判工作会议以及最高院多次关于不能随意扩大实际施工人的范畴的规定，关于能够适用相应司法解释规定的实际施工人范围限定为：因转包、违法分包、挂靠资质导致合同无效，并且最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

二、实际施工人的诉讼对象及权利保护范围

依据现行民法典及相关司法解释，本文就实际施工人追索工程款时的策略进行分析如下：

诉讼对象：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，基于上述规定及相关案例，实际施工人应当将转包人或者违法分包人以及发包人列为共同被告。如果已经了解发包人不存在欠付工程款，则可将其列为第三人，以更好地查明案件事实，也能维护良好关系。

诉讼请求：基于法律规定及办案经验，实际施工人可列举以下诉讼请求：1、主张支付应付工程价款；2、主张依据合同承担违约责任；3、依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，主张利息损失。

三、对实际施工人诉讼准备的建议

基于实际施工人的身份以及诉请，为最大化维护权益，笔者对实际施工人在诉讼提出如下关于证据准备的具体建议：

1.能够证明实际施工人身份的证据

与承包人或发包人签订的合同、协议、补充协议、施工图纸、施工日志、签证资料等证据材料。

2.涉案工程已验收合格或交付使用的证据

验收手续及报告、合同向对方拖延验收的材料、发包人擅自使用涉案工程的证据。

3.工程价款及结算证据

结算文件、合同向对方拖延结算的材料，当然，也可在诉讼过程中可通过司法鉴定确定工程量及工程价款。

案例：

中都建设集团有限公司、武汉永盛和置业有限公司建设工程分包合同纠纷

（2020）鄂01民终11026号 武汉市中级人民法院

争议焦点及认定：

五、关于永盛和置业公司的责任承担。凯鑫乐劳务公司要求永盛和置业公司在欠付工程款的范围内承担责任，其根据的是《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。本案中，永盛和置业公司作为发包人将工程发包给中都建设公司，中都建设公司将其中的部分分包给凯鑫乐劳务公司，虽然永盛和置业公司和中都建设公司确认工程款已付清，只有剩余质保金483493.98元未付且存在争议，但其当庭举证支付给中都建设公司只有工程款87011247.02元，据此，根据庭审证据，一审法院可以确认永盛和置业公司涉案工程款未支付完毕，其在欠付工程款范围内承担责任。本案确认下欠工程款1159643.60元以及未支付质保金1219881.20元，合计2379524.80元，因此，永盛和置业公司应在欠付工程款2379524.80元范围内对凯鑫乐劳务公司承担责任。

裁判结果：

四、武汉永盛和置业有限公司在欠付工程款2379524.80元的范围内承担连带责任。

作者：许仁和

梁旭光

湖北光靓律师事务所