非法证据排除的申请与博弈

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文 | 王峰律师 武让芳律师

犯罪的反社会性和侦查正义性决定了对抗性是侦查活动永恒的规律，侦查活动本身所具有的对抗性则决定了犯罪侦查是一种具有博弈性的活动。具体来说，侦查人员的任务是查明犯罪事实并抓捕犯罪嫌疑人，从而维护国家的法律和秩序，保护公民的合法权利；而犯罪嫌疑人为了保护自己和实现犯罪目的要千方百计对抗侦查。当侦查人员面对命案必破，涉黑涉恶案件、交办案件必查严查的压力下，就有可能违反法定程序使用违法方式收集证据。非法取证不仅侵犯人权，也更易造成冤假错案，损害中国特色社会主义法治体系，因此非法证据排除作为刑讯逼供的补救措施，以及避免造成冤假错案的重要抓手，对其研究与运用，具有极其重要意义。

一、非法证据排除申请的主体和方式

1、申请主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人

《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，申请排除以非法方法收集的证据，应当提供相关线索或者材料。”

2、申请的方式：书面申请附线索或者材料

《刑事诉讼法解释》第一百二十七条规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条规定被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当向人民法院提交书面申请。被告人书写确有困难的，可以口头提出申请，但应当记录在案，并由被告人签名或者捺印。

二、非法证据排除申请中的困境

1、提供线索或者材料难

法律规定申请非法证据排除必须提供线索，即非法取证的人员、时间、地点。而在侦查中，侦查人员永远处于强势地位，多数情况下犯罪嫌疑人（被告人）是不知道具体的时间、地点和侦查人员姓名的，侦查人员也不会告知嫌疑人自己姓名，即使到犯罪嫌疑人核对笔录签名时，侦查人员也不会署名，犯罪嫌疑人（被告人）无从得知相关信息更不可能提供准确的线索。另外，犯罪嫌疑人处于监管之中，本来就没有材料，又能提供什么材料呢？所以，犯罪嫌疑人只能按照所签署的笔录显示的时间、地点、讯问人员提供线索或者要求讯问同步录音录像。但是调取同步录音录像，在办案实践中，几乎不给调取，亦不好发现新的线索，故申请非法证据排除极为困难。

2、提供线索或者材料极难

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”如此方式刑讯逼供，除了能提供讯问笔录的时间、地点、人员以及陈述具体被威胁的内容，根本不可能提供其他任何材料，而通过这种方式获取的证据在职务犯罪中比较常见，职务犯罪的证据又多是言词证据定案。而可能破解这种困境的方式之一即是调取同步录音录像，但是现有司法实践中，同步录音录像的调取又十分困难。所以，检法人员应打破先入为主的思维，将同步录音录像仔细核对确保证据收集的合法性，且也应该提供给辩护律师，让其与犯罪嫌疑人（被告人）核对。

三、非法证据排除申请后的博弈

公诉人常用的“四大法宝”说明收集证据的合法性：

1、讯问笔录

公诉人：犯罪嫌疑人（被告人）在侦查笔录和公诉人的提讯笔录上签字确认，没有受过刑讯逼供。

律师：首先，笔录没有经过犯罪嫌疑人（被告人）核对；其次，即使核对提出不是其自己的真实意思表示，办案人员也不让修正或者更改；第三，即使核对提出不是真实意思表示，基于恐惧也不敢提出，象征性的看一下就签字确认；第四，案件移送检察院，公诉人问及是否经过刑讯逼供，很多犯罪嫌疑人（被告人）可能也分不清是公安机关侦查人员还是检察院的工作人员，所以不敢称自己受过刑讯逼供或者即使分清，以为都是一伙的，走个过场，担心说出刑讯逼供后，再次被收到伤害。综上，遇到此情况，应以被告人当庭陈述为准。

2、入所登记表

公诉人：入所登记表显示，体表特征正常。

律师：入所登记表相对来说，相对比较客观，看守民警会查看犯罪嫌疑人的体表是否受伤，但是采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦是体现不了是否遭受过刑讯逼供的，故要确定是以什么方式刑讯逼供的。

3、侦查机关出具的《情况说明》

侦查机关的“情况说明”主要源于：

《刑事诉讼法》第五十九条 在对证据收集合法性进行法庭调查过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第三款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应该经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖公章，未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。

如：笔者办理涉嫌组织他人偷越国边境一案，案卷中就出现一份关于侦查人员未进行刑讯逼供的《情况说明》，公诉人就如实出示。

律师：

首先，“情况说明”不符合法定证据形式。《刑事诉讼法》规定了我国刑事证据的八种法定类型，但是“情况说明”并不属于其中任何一种。

“情况说明”不属于书证。书证一般形成于案件发生之前。而“情况说明”形成于案发之后，虽然其证明事项是侦查取证的合法性，但是其内容只是侦查人员对侦查活动的事后说明，而非根据“情况说明”所记载的内容客观反映取证过程的合法性，不符合书证的本质特征。

“情况说明”也不能归属为证人证言。证人只能由具备认知能力的自然人担任，机关法人及其分支单位不能作为证人，证人证言是经过证人的主观认知后的产物。关于取证程序的“情况说明”一般是以侦查机关的口吻和视角书写的，虽有办案人员的签名，但仍要由侦查机关的盖章确认。因此，“情况说明”不单纯是侦查人员对侦查活动的说明，更是侦查机关意志的直接反映，显然也不符合 证人证言的本质特征。

而至于《刑事诉讼法》第五十条条规定的其他证据形式与“情况说明”更是难以搭边。因此，“情况说明”在形式上不符合法定证据形式中的任何一种。

其次，“情况说明”不具有法定证据能力。

“情况说明”只是侦查机关的一面之词，侦查机关不会自证其罪，“情况说明”无一例外说明的是侦查人员的取证程序合法，收集的证据具有法律效力的情况。没有一份呈现在法庭上的“情况说明”会承认自己有违法取证的行为。另一方面，这种“情况说明”的出具具有很大的随意性，侦查机关可以根据需要任意出具这样的说明。

这种随意性决定了其权威性和真实性必然经不起考验，最高人民法院也注意到了这一问题，所以《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第三款也规定：“上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。”

值得注意的是，此处规定的是“不能…作为…证据”，而不是“不能作为定案依据”，区别在于前者否定的直接是其证据能力，也就是证据资格，而后者否定的是证据能力和证明力。也就是说侦查机关出具的“情况说明”如果没有其他证据印证，首先在形式上即不具有法定证据资格，不能单独作为说明取证过程合法的证据使用。

“情况说明”不是法定的证明方法。

“情况说明”的目的在于证明取证过程的合法性，但是上述司法解释的规定很明确，说明材料不能单独作为证明取证过程合法性的证据。也就是说，公诉机关对取证合法性的证明不能仅凭一纸“情况说明”，必须结合其他证据。如《关于适用<刑事诉讼法>解释》第一百三十五条第一款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通过有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性”。

既然要求“情况说明”本身不能单独作为证据使用，不具有证据资格，单独在证明方法上达不到证明取证程序合法的目的，那么为什么不能调取或者播放同步录音录像，来说明证据收集的合法性。

4、讯问同步录音录像

当被告人及辩护人对某次讯问笔录的合法性提出异议，要求公诉人当庭播放特定时段的讯问录音录像。

公诉人：通过查阅同步录音录像，侦查机关讯问犯罪嫌疑人不存在刑讯逼供的行为，具有收集证据的合法性，不同意将同步录音录像让辩护律师查阅；或者播放被告人未提出异议的其他时段的讯问录像。

律师：首先，实践中，被告人及其辩护律师对某次只有讯问的笔录合法性提出异议，要求公诉人当庭播放特定时段的讯问同步录音录像，公诉人拒不播放或者播放辩护方未提出异议的其他时段的讯问录音录像，这种做法不符合法律和司法解释的愿意和要求。其次，讯问录音录像更客观地反映讯问和供述的内容，既然被告人和其辩护律师提出异议，就说明公诉人提供的证据材料不能证明收集证据的合法性，有必要针对性播放同步录音录像，而且最高人民法院出台《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”，也肯定录音录像的播放的重要性，故公诉人没有理由不播放。

作者简介

王峰律师

西北政法大学法学学士

中国人民公安大学法学硕士

京师律所刑委会理事

京师律所刑委会无罪辩护研究中心秘书长

京师律所刑委会疑难案件论证中心副秘书长

武让芳律师

京师律所刑委会无罪辩护中心研究员

京师律师企业合规研究中心秘书长