《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第三节代理终止，第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。

本条是关于表见代理的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：“８１．委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任”。

《民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

上述规定有人认为就是关于表见代理的规定，或者说对于表见代理至少有所触及。也有人否认，认为上述两个条文的立法本意仅在于，因被代理人有过错，故使其与代理人承担连带责任，实际上并非采纳表见代理制度。

1987年7月21日，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答：“二、关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何认定问题”：“单位的业务介绍信、合同专业章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的“手续费”、“管理费”，应作为非法所得予以追缴，上交国库”。“借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任”。“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同，一切责任应由盗用人自负；构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理”。

这是关于表见代理一种类型的规定。在随后的司法实践中，法官援引《民法通则》中的上述两个条文解决表见代理案件的判决并不少见，但是在说理上总是存在缺陷。

《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

《民法总则（草案）》（三审稿）有但书内容：“但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或授权委托书等遗失、被盗，或者行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定其他情形。”尽管该但书内容因不符合《民法典》抽象性原则而被删除，但是在具体司法实践中，该但书内容仍然具有解释或参考价值。

二、制定本规范的目的

代理制度的目的是对私法自治的扩张和补充，被代理人正是通过代理制度拓展自己的活动空间。但是代理制度的运用有一个根本性的前提，即必须是被代理人基于自己的自由意志选定代理人，并对该代理人进行授权，由此产生的法律后果才能够由被代理人承受。

表见代理在本质上属于无权代理，在无权代理情形，只要被代理人不予追认，无权代理人的行为原则上不对被代理人产生任何法律效力。但是在代理行为中，即便是在无权代理行为中也涉及被代理人、代理人和相对人三方主体。

基于私法的相关关系理论，在无权代理场合，一概认定无权代理行为无效，在特殊情况下对相对人非常不公平。相对人可能有充分的理由相信无权代理人有代理权，而无权代理人之所以能够让相对人相信其有代理权，被代理人的行为在其中也发挥了某种程度的作用。

因此在无权代理场合，不能只考虑对被代理人的保护，善意相对人的利益也必须进行考量。尤其是随着社会生活节奏的加快，人类社会越来越趋向于陌生人化，法律的外观性原理越来越受到重视，否则社会经济生活无法正常运转。

这是大陆法系国家普遍规定表见代理制度的原因。表见代理制度的目的，就是在无权代理中基于特定的价值考量，将其中一些类别直接认定为有权代理，从而达到被代理人和相对人之间的利益平衡。

但是，表见代理毕竟在本质上属于无权代理，如果表见代理的适用范围过大，显然构成和意思自治原则的根本性冲突。因此，立法者必须对表见代理的构成要件和例外情况进行详细的规定，从而避免表见代理过度扩大化的弊端。这也是本条的规范目的所在。

（未完待续）