在建设工程领域，违法分包、转包、挂靠等现象屡见不鲜，实际施工人经常会以分包人、转包人或者被挂靠人的名义对外展开经营活动。在这样的情况下，弄清楚表见代理与无权代理的区别，对实际施工人与第三方当事人产生法律关系后的处理，有着重要的影响。

相关法律规定

第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”就是司法实践中所谓的无权代理，因无权代理人的代理行为产生的后果，需要由代理人与相对人分担。

第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

这一条规定，前半部分对代理人代理行为的规定都是一样的，只是后面多了一个条件“相对人有理由相信行为人有代理权的”，这就构成了通常所称的表见代理，而表见代理是有效的，代理人所作出代理行为的后果需要被代理人来承担。

建永工程款解决中心认为，从法律文本来看，表见代理可以看做归属于无权代理，只不过其具备更特殊的情况与条件，所以法律赋予了其跟有权代理相同的法律后果。表见代理的规定，旨在维护代理制度的诚信基础，确保善意第三人的合法权益不受侵害。

合同主体认定

实践中，实际施工人可能会“案涉工程项目部”、“案涉工程项目经理”的名义对外展开活动，并与多方产生法律关系签订施工、供销、设计等合同。一旦实际施工人无法履约，合同的相对方就会主张由被代理人来承担责任。那么争议焦点就成了：如果实际施工人没有得到被代理人的授权，其对外签订的合同主体如何认定？

在司法实践中，无法一概而论，要看实际施工人签订合同时是以谁的名义。一般来说，如果实际施工人以被代理人“项目经理”或者“工程项目部”名义对外签订合同，应当认定被代理人是合同主体，而如果其是以个人名义对外签订合同的，那么合同主体就是实际施工人自己。

司法实践案例

四川省高级人民法院（2019）川民再313号

根据本案的裁判文书，四川高院认为表见代理应当具备以下构成条件：1.无权代理人以被代理人的名义实施了代理行为；2.相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3.相对人主观上是善意且无过错；4.无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。

江苏省高级人民法院（2018）苏民申3553号

江苏高院认为，表见代理的成立须同时具备三个要件：一是代理人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是代理人属于无权代理，但在客观上形成具有代理权的表象；三是该代理权表象使相对人有理由相信代理人有代理权，相对人在主观上善意无过失，已尽到合理审查义务。

结语

建永工程款解决中心认为，如果被代理人没有授权实际施工人代表其对外展开经营活动，那么实际施工人对外签订合同均属无权代理，是否会进一步构成表见代理，需要由善意第三人举证证明。

这其中，最重要的判断标准就是实际施工人是否是以“项目经理”或者“工程项目部”的名义对外缔约的。同时，第三方还必须有足够证明自己是善意的、无过失的，且有足够理由相信实际施工人具有代理权。