【要点】

商业秘密要符合法律规定的要件，否则不能称之为商业秘密，不能得到法律上的保护。

在劳动合同中用人单位只能就服务期、竞业限制约定相关违约金，其他违约金约定无效。

代理词

尊敬的审判长：

张某某与南京某某新材料有限公司劳动争议一案、卢某与南京某某新材料有限公司劳动争议案，本诉讼代理人共同代理张某某、卢某参加一审诉讼。现依据事实和法律，发表如下代理意见：

一、第一项请求“对被告泄露、公布原告商业秘密信息的行为书面道歉”。我们认为原告没有商业秘密，被告不掌握原告所称的“商业秘密”，被告没有泄露、公布原告所称的“商业秘密”。

（一）原告所称的项目不符合法律规定的“商业秘密”的构成要件，根本没有所谓的“商业秘密”。

《反不正当竞争法》第十条第二款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

从以上法律规定可以看出，构成商业秘密必须符合以下几个要件：1、不为公众所知悉（秘密性），2、能为权利人带来经济利益（价值性），3、具有实用性（实用性），4、经权利人采取保密措施（保密性）。

本案中，原告所谓的“商业秘密”不符合商业秘密的构成要件：

1、原告声称的“商业秘密”不具有秘密性。“心电极导电胶”或类似名称的医用胶，在现有医疗领域都在应用，就是在做心电图、理疗、肌电图、胃电图等吸附在皮肤上的一层胶。数以百万计的企业和个人都在进行生产研发改进，“心电极导电胶”这几个字或是项目并不是原告所专有，不具有秘密性。

2、原告声称的“商业秘密”不具有价值性和实用性。价值性和实用性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。原告的证据显示，声称的项目只是在试验阶段，进行了内部测试，核心指标只是基本通过，并未形成具体的可以应用的配方，即便有相应的基本配方，但在生产过程中，具体的生产工艺、生产技术、生产流程、生产设备也会对最终产品形成影响。也就是，原告所称项目并不具有确定的可应用性，不能为原告带来现实的或潜在的经济利益。

3、原告声称的“商业秘密”没有保密性。原告对所称项目没有采取保密措施，没有建立保密制度，也没有要求被告遵守相关的保密制度。

（二）原告始终没有说清楚或是有证据能证明其“商业秘密”内容是什么，也就是其根本没有所称的“商业秘密”。

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定：本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

构成商业秘密要符合以上第（一）项的要件的技术信息和经营信息，原被告双方签订的《保密协议》第十一条列举了技术秘密包括技术方案、工程设计、配方、制造方法、工艺流程等。在本案中，原告始终没有说清楚所称“商业秘密”的内容是什么，也就是没有证据证明原告“秘密”的具体技术方案、配方、制造方法、工艺流程是什么。自己都没有秘密，要别人保护什么秘密呢？

（三）原告没有证据证明被告掌握了其“商业秘密”，也没有证据证明被告泄露、公布了其“商业秘密”。

如上所述，原告自己都不知道自己的“秘密”是什么，被告更不可能知道原告所谓的“秘密”。原告认为被告参加“创客大赛”泄露、公布了其所谓的“秘密”,事实上被告参加的“创客大赛”，只是声称有一个“心电极导电胶”的项目，没有公布任何配方、生产工艺、制造方法等。

综上，原告所称的项目不符合法律规定的“商业秘密”的构成要件，根本没有所谓的“商业秘密”；原告没有证据证明其“商业秘密”内容是什么；原告没有证据证明被告掌握了其“商业秘密”，没有证据证明被告泄露、公布了其“商业秘密”。

二、第二项请求“被告向原告支付违约金”。我们认为双方对违约金的约定违反法律的强制性规定，应当无效；被告没有违反竞业限制，且竞业限制已解除或不具法律约束力，不应当支持违约金。

（一）双方对保密义务违约金的约定违反法律的强制性规定，应当无效。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

《劳动合同法》规定约定违约金只有两种情形：培训服务期和竞业限制。

第二十二条规定的是培训服务期的问题，与本案无关。

《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十三条第二款的第一句话是规定负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制，是对竞业限制人员进行明确。第二句话“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本条规定的很清楚，是劳动者违反竞业限制约定，才向用人单位支付违约金。违约金针对的是违反竞业限制，而不是针对的违反保密义务。对于保密义务约定违约金，违反《劳动合同法》第二十五条的强制性规定，应当无效。

（二）被告没有违反竞业限制，且竞业限制已解除或不具法律约束力，不应当支持违约金。

1、《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员在解除或者终止劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

本案的被告在离职后未到生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也没有自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，被告未违反竞业限制约定。

2、双方的竞业限制已解除或不具有法律约束力。

张某某的竞业限制已经南京经济技术开发区劳动争议仲裁委裁决，并于2017年3月18日即双方解除劳动合同之日起解除，也就是张某某的竞业限制自始不发生法律效力，更加谈不上违反竞业限制约定。

卢某的竞业限制对其不具有法律约束力。《江苏省劳动合同条例》第二十八条第二款规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务；江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十三条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。本案中原告和被告在《劳动合同》第七条第3款中约定竞业限制条款，但未约定经济补偿，且自双方解除劳动合同后原告也未向被告支付经济补偿，该竞业限制条款对被告卢某不具有法律约束力，不存在违反竞业限制问题。

本案中，原告是基于违反保密义务要求的违约金，该约定无效，即便基于竞业限制提出违约金，也因竞业限制已解除或不具有法律约束力，也不应当支付违约金。

三、第三项请求的诉讼费、律师费没有事实和法律依据。

综上，原告所称的项目不符合法律规定的“商业秘密”的构成要件，根本没有所谓的“商业秘密”；原告没有证据证明其“商业秘密”内容是什么；原告没有证据证明被告掌握了其“商业秘密”，没有证据证明被告泄露、公布了其“商业秘密”。双方对保密义务违约金的约定违反法律的强制性规定，应当无效；被告没有违反竞业限制，且竞业限制已解除或不具法律约束力，不应当支付违约金。

所以，请求法庭综合考虑代理人的意见，在查明本案事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。

此致

南京市栖霞区人民法院

委托代理人：汪正楼律师