犯罪的特殊形态---犯罪未遂（刑事审判参考案例19则）

冠文刑辩

来源：法制天平

犯罪的特殊形态---犯罪未遂

一

法律条文

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

★犯罪预备是预备阶段，而犯罪未遂是实行阶段，两者之间重要的分水岭是着手。我国的主流观点是从形式和实质两个角度判断着手，行为人开始实施了刑法规定的行为，体现他对法的敌对意识；此外，法益有现实侵害的危险性，是动摇民众的法安全感，不同的犯罪，其实行行为是不同，着手的表现形式也有所不同。

★犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为，故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。

★在认定“犯罪分子意志以外的原因”这一条件时，必须注意掌握的标准是，成立未遂犯的主要标志在于犯罪的未完成是否违背犯罪的意志，而且这种未完成状况不是犯罪过程而犯罪结果。只有违背了犯罪人的犯罪意志，并且犯罪行为人预期的犯罪结果没有达到，才能成立刑法意义上的犯罪未遂。具体的说，包括三种情况：一是犯罪人本人以外的原因，如被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身方面对完成犯罪具有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等缺乏或者不佳情况；三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。

二

犯罪未遂的类型

根据不同的标准，把犯罪未遂划分为两类类型：

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

实行终了的未遂是指行为人已将其认为达到即遂所必须的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。实行终了的未遂是指由于意志以外的原因，使得行为人未能将他认为达到即遂所必须的全部行为实行终了，因而未得逞。

（二）能犯的未遂与不能犯的未遂

能犯的未遂是指行为人所实施的行为本身可能达到即遂，但由于意志以外的原因而未得逞；不能犯的未遂是指行为人所实施的行为本身就不可能即遂而未得逞。不能犯的未遂又可分为对象不能犯的未遂与手段不能犯的未遂。

★手段不能犯的未遂与迷信犯具有本质区别；手段不能时，行为人所实施的行为与其认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致。因而，传统观点认为，手段不能犯成立未遂而迷信犯不成立犯罪。

三

相关案例

【刑事审判参考案例第139号】黄斌等抢劫(预备)案 【裁判理由】是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。倘若行为人已经着手实行犯罪，那就不可能再有犯罪预备的问题了。判断是否“着手”，刑法理论上有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”；有的主观说者认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。理论上的争论，其意无非是想为司法认定“犯罪着手”提供一个整齐化一的标准。我们认为，由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特 定的方法行为，才能视为犯罪着手。

【刑事审判参考案例第37号】胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案 ——误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑【裁判理由】 1、被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。 2、绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第129号】曹成金故意杀人案——间接故意犯罪是否存在未遂形态 【裁判理由】由于本案被告人曹成金的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人曹成金与郑林等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑林等人生命或者伤害郑林等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊燕随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑林等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹成金突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人曹成金的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。

【刑事审判参考案例第100号】张东升放行偷越国(边)境人员案 ——边防检查员伪造入境记录的行为如何定性 【裁判理由】偷越国(边)境人员是否实际偷越国(边)境是区分放行偷越国(边)境人员罪既遂与未遂的标志。被告人张东升实施的行为，不是一种直接将偷越国(边)境人员予以放行的行为，而是一种通过为提供护照的人(既可能是组织他人偷越国(边)境的人，也可能是运送他人偷越国(边)境的人，等等)提供有关帮助从而有利于偷越国(边)境者偷越国(边)境，属于间接的放行行为。从犯罪未遂形态的认定来看，直接放行行为与间接放行行为构成偷越国(边)境人员罪是存在区别的。就前种情形而言，只要偷越国(边)境者因各种原因(不包括行为人自身的阻止)最终未偷越过国(边)境，就应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。就后种情形而言，行为人只要着手实施了间接放行偷越国(边)境的行为，就已完成“放行”，但是此种“放行”行为是否实施完毕(例如，本案中的张东升将八本护照的有关记录都已录入完毕)并不是放行偷越国(边)境人员罪未遂的决定因素，仍只能以是否存在实际的偷越者偷越国(边)境的结果发生为界限，都应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。总之，放行偷越国(边)境人员罪的犯罪既遂应以被放行的偷越者实际偷越过国(边)境为标志。就本案而言，张东升的行为为企图偷越国(边)境者提供了必要的条件，即张东升利用职务上的便利，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，已经完成了他可能完成的对将来使用护照人的放行行为。本案的特殊性在于，护照的使用者必须持护照入境，才算放行偷越国(边)境行为实施终了。而在此前，即张东升在录入第五本护照的入境资料时被查获，实际偷越国(边)境的行为人未能完成偷越国(边)境行为，因此，张东升放行他人偷越国(边)境的行为没有完成。对于这种已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未发生犯罪分子所预期的危害后果的情形，根据刑法第二十三条第一款的规定，属于犯罪未遂，并且属于实施终了的犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第124号】徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理 【裁判理由】贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于 2000 年 9 月7日缴清国资款后，该 47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第190号】曾贤勇抢劫案——携带凶器在银行营业大厅抢夺储户现金行为的法律适用 【裁判理由】我们认为，抢劫罪既、未遂的认定，应从其侵犯客体来加以理解。抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人人身伤害后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。同样的道理，刑法第二百六十三条规定的八种加重处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种加重处罚情节也存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

【刑事审判参考案例第193号】林庆介绍卖淫案——通过互联网发布卖淫信息行为的定性 【裁判理由】犯罪是否已经完成，需通过某一具体犯罪的构成要件是否充足来加以判断，具体还要根据行为犯、结果犯、目的犯等罪状设计而定。根据刑法第三百五十九条的罪状规定，介绍卖淫罪当属行为犯。对于行为犯既、未遂的判断，应以法定的犯罪行为是否完成作为区分标准，并不要求发生特定的结果，更不需要特定目的的实现。当然，这并不等于说行为犯不存在未遂的问题，如果行为刚着手实施，尚未完成即停止下来的，也应认定为未遂。在本案中，被告人林庆利用家中电脑登录互联网上的黄色网站，并发布卖淫女信息，这些信息通过信号传输，使凡登录该网站的人都能接收到卖淫女的信息。随着他发布信息行为的完成，林庆介绍卖淫的行为亦已完成，并不存在因其意志以外的原因而导致犯罪停止在未完成形态上的情况。因此，本案中林庆的行为不应认定为犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第208号】苏永清贩卖毒品案——为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理 【裁判理由】根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但本案的特殊性在于，出面与被告人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关。公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人。换言之，本案被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的。我们认为，对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当根据刑法第二十三条第二款的规定，对其比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，以真正贯彻、落实刑法第五条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”，即所谓的罪责刑相适应原则。一、二审法院关于本案系“犯罪未遂”的认定是恰当的。

【刑事审判参考案例第428号】罗扬非法处置查封的财产案——明知房产被依法查封而隐瞒事实将房产卖与他人并收取预付款的行为如何定性 【裁判理由】我们认为，我国刑法中的情节犯包括行为犯、结果犯、危险犯等类型，故对于情节犯是否存在未遂的问题不能一概而论，而要具体看案件所属的犯罪类型，然后根据刑法条文规定的既遂标准来判断。从刑法的规定看，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪属于行为犯，其既遂应以行为人是否实行了非法处置有关财产这一法定构成要件行为为标准。本案中被告人罗扬已经与买方郭某签订了房屋买卖合同，并且收取了预付款，其行为已经齐备非法处置查封的财产罪的全部构成要件，应当认定为犯罪既遂。当然，同其他行为犯在实行行为未达到一定程度时仍属未遂一样，本罪同样存在犯罪未遂形态。以本案为例，如果罗扬在与买方进行洽谈阶段即案发，尚未签订房屋买卖合同，对其非法处置的行为则应认定为未遂。

【刑事审判参考案例第441号】谷贵成抢劫案——如何把握转化抢劫犯罪既遂未遂的区分标准 【裁判理由】根据“构成要件齐备说”之犯罪既遂理论，应当以是否实际劫得财物，或者有无造成他人轻伤以上伤害结果，作为抢劫罪既遂与未遂的区分标准。构成要件齐备说，是目前刑法理论界和司法实务部门区分犯罪既遂与未遂的主流观点。据此，对于任何犯罪，都应当依行为人的行为是否已齐备该种犯罪的全部构成要件，分别认定其是属于犯罪既遂还是犯罪未遂。对于类似于抢劫罪的侵害双重客体的结果犯而言，则应当视行为人的行为是否已对刑法保护的双重客体之一已造成实际侵害，作为判断其是否已构成犯罪既遂的标准。也就是说，对此类犯罪，并不要求必须对两种客体同时构成实际侵害才能认定既遂；也不能认为，只有对主要客体构成实际侵害的才能认定既遂，这也是《意见》第十条规定的基本精神。

【刑事审判参考案例第486号】朱海斌等制造、贩卖毒品案——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂 【裁判理由】根据刑法该条规定，我们认为，对“无论数量多少”，应理解为首先是有“数量”，因为没有“数量”，就不存在“多”与“少”的问题。因此，只有制造出具有一定“数量”的毒品，才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败，即行为人已购入制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的，因缺乏毒品数量要素，制毒行为没有产生法定的犯罪结果，根据刑法总则的相关规定，该行为应认定制造毒品罪的未遂。

【刑事审判参考案例第651号】李祥英传授犯罪方法案 【裁判理由】传授犯罪方法罪属于举动犯，只要客观上有传授犯罪方法的行为，且不属于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的类型，哪怕是刚刚着手，就应按既遂犯追究刑事责任，不存在犯罪未遂问题。

【刑事审判参考案例第835号】王献光、刘永贵拐卖儿童案 —— 出卖亲生子女的行为如何定性 【裁判理由】本案中，被告人王献光和刘永贵共同拐卖王献光的亲生子女，由于被拐卖的儿童由王献光抚养，不存在非法控制被拐卖儿童的问题，因此，认定既未遂的关键在于儿童是否被卖出。二被告人将儿童带往约定地点并欲与收养方见面，属于已经着手实施犯罪。所谓的收养方实际上是打拐志愿者，收养人与二被告人约定好见面时间和地点后即报警并协助公安人员抓捕被告人，致使王献光在等待买主时被公安人员当场抓获，而刘永贵侥幸逃跑，所以二被告人的犯罪行为客观上不具备既遂的条件，属于因意志以外的原因未能得逞，应当认定为犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第883号】农海兴组织他人偷越国境案 —— 被组织者在偷越国境线过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂 【裁判理由】从《2012年解释》的规定分析，“偷越国境之前”与“偷越国（边）境过程中”是两个并列情形。如果“偷越国（边）境过程中 ”是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，那么《2012 年解释》就完全没有必要再规定“偷越国（边）境过程中”的情形。因为后者完全可以被前者包含由此。从解释初衷而论，“偷越国（边）境过程中”应当是“偷越国境之前”所不能包含的情形。即 “偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境 ，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。至于如何认定边境管理区域，以实际设置为据。在毗邻中越边境地区，通常乡镇设有武警边防派出所进行治安管理，口岸附近设有武警边防检查站，在距边境 10 公里左右的内地还设有武警边防检查站，具体以何种界线划分，可以当地边境管理区域的设置标准加以确定。农海兴组织他人偷越国境的行为仍处于持续过程中，属于在组织他人偷越国境过程中被查获，应当认定为犯罪未遂。

【刑事审判参考案例第931号】王海涛等组织出卖人体器官案——组织出卖人体器官罪既、未遂以及情节严重如何认定 【裁判理由】组织出卖人体器官罪属于典型的行为犯，行为犯不以犯罪结果发生作为既遂认定的要件。我国刑法分则规定了不少“组织型”犯罪，如组织领导传销活动罪、非法组织卖血罪，组织卖淫罪，等等。根据刑法理论通说的观点，组织型犯罪是行为犯，而行为犯一般不要求危害结果必然实现，只要危害行为实施完毕即构成犯罪既遂。“组织型”犯罪作为行为犯中的一种独特类型，其既、未遂的认定是以行为人的组织、策划或指挥行为是否实施完成来作为界定标准。具体到本罪，只要行为人基于出卖人体器官的目的，实施了指挥、策划、招揽、控制自愿出卖自身器官的人的行为，即构成本罪的既遂，而不需要出现器官被实际摘取等特定的后果。

【刑事审判参考案例第1063号】习海珠抢劫案――在拖欠被害人钱款情况下，以暴力、 胁迫手段逼迫被害人书写收条的行为，应当如何定性？属于犯罪既遂 还是未遂？ 【裁判理由】对于以财产性利益作为抢劫对象的案件，被害人的财产权并不直接体现为对有形财物的实际占有，而是体现为各种财产权利义务关系，如果因犯罪行为改变了原有的财产权利关系，导致被害人丧失了财产性利益，被害人的财产权就遭到了实际侵害，对此类案件，应当以行为人是否改变了原有的财产权利关系作为判断既遂和未遂的标准。

【刑事审判参考案例第1086号】张正亮贩卖淫秽物品牟利案——如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准 【裁判理由】 1、鉴于“淫秽物品”在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响，而贩 卖淫秽物品牟利罪并无具体、有形、可衡量的损害后果，因此，出于牟利目的对淫秽物品的买卖行为都应当认定为对社会管理秩序造成了损害。据此，贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯,而属于行为犯。行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准，但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段（或者程度），才能视为行为的完成。 2、具体到贩卖淫秽物品牟利罪，其中的“贩卖”本义是一种市场交易行为，通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为，但也包括有偿转让淫秽物品的行为。立足该类犯罪的发案特点和常见情形，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖为”：一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被查获的行为；三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为；四是不能查明系低价购进，但确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。实践中，基于公安机关对此类犯罪的严厉打击，行为人往往具有较强的反侦查意识，此类犯罪多是行为人为牟利而低价购买淫秽物品后在运输途中被查获，或者在摆摊、店铺进行代售或零星销售时被查获。已经出售获利或者大量购买时被查获的情形较为少见。 3、对于上述不同类型的贩卖行为，是否认定既遂，应当考察行为所处的阶段（或者程度），不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如，对于前述第一种情形，虽然为牟利而购买淫秽物品的行为也妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂，通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品，毕竟“购买型”犯罪与“出售型”犯罪的社会危害存在一定差异。

【刑事审判参考案例第1089号】杨德林滥用职权、受贿案——滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚 【裁判理由】本案中，被告人杨德林利用职务便利，隐瞒湾田煤业公司所属的金隆煤矿重大劳动安全事故后，向湾田煤业公司索要贿赂 400 万元。为了得到该 400 万元，杨德林将其所有的60 万元转账至湾田煤业公司作虚假“入股”。后因杨德林涉嫌犯滥用职权罪被调查，该 400万元才未实际取得。由此可见，杨德林提出索贿要求并经对方答应后，用自己的 60 万元作虚假“入股”，其已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因——因涉嫌滥用职权被调查而未得逞。杨德林向他人索贿 400 万元的行为符合受贿犯罪钱权交易的本质特征，构成受贿罪，但系犯罪未遂，依照刑法第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【刑事审判参考案例第1178号】郑锴非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案 【裁判理由】根据在案证据，郑锴与逯艺仅开始看货检验，尚未确认质量、重量，更未谈妥价款即被抓获，即该二人已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂。