作者：阎天怀

#仲裁协议##诉讼仲裁##英国法律#

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· 引言 ·

作为仲裁的门槛问题（Threshold Issue），仲裁协议的效力常常会成为当事人通过仲裁方式解决他们之间的实体争议之前需要耗时费力首先解决的争议。而认定涉外仲裁协议的效力，首当其冲是确定仲裁协议所适用的法律。这虽是一个老生常谈的问题，但在仲裁实务中似乎一直争议不断，历久而弥新。值《仲裁法》修订之际，笔者试图参考英国最高法院于2020年10月9日就Enka Insaat Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb（以下称“Enka v Chubb”）一案作出的判决，[1]对涉外仲裁协议适用的法律予以厘清。

一、中国法律关于涉外仲裁协议适用法律之规定

所谓仲裁协议，根据《仲裁法》第十六条之规定，包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。在国际商事交易中，仲裁协议的主要表现形式为合同中的仲裁条款。因而，涉外仲裁协议属于涉外合同的一部分。但是，值得注意的是，中国法律对涉外仲裁协议适用的法律作了特别规定，而非直接适用关于涉外合同准据法的冲突规则来确定涉外仲裁协议适用的法律：《涉外民事关系法律适用法》关于涉外仲裁协议适用法律的条款规定于第二章民事主体部分，而关于涉外合同适用法律的条款规定于第六章债权部分。[2]

（一）、中国现行法律关于涉外仲裁协议适用法律的规定

《仲裁法》未对涉外仲裁协议适用的法律作出规定。中国现行法律关于涉外仲裁协议适用法律的规定主要见于最高人民法院关于《仲裁法》的司法解释和《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院关于《涉外民事关系法律适用法》的司法解释，但相关的规定并不尽然一致：

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》（自2006年9月8日起施行）第十六条之规定，“对涉外仲裁协议的效力审查”适用的法律依次为：当事人约定的法律、仲裁地法律、法院地法律；在无前者的情况下，适用后者。根据《涉外民事关系法律适用法》（自2011年4月1日起施行）第十八条之规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（自2013年1月7日起施行，2020年12月29日进行修正，修正版自2021年1月1日起施行）第十二条之规定，“涉外仲裁协议”适用的法律依次为：当事人协议选择的法律、仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律、中国法律；在无前者的情况下，适用后者。

在上述规定中，《仲裁法》司法解释的规定仅限于“涉外仲裁协议的效力审查”所适用的法律，且其中并不包括仲裁机构所在地法律；而《涉外民事关系法律适用法》规定的是“涉外仲裁协议”适用的法律，而非仅仅指“涉外仲裁协议的效力审查”所适用的法律；并且，《涉外民事关系法律适用法》将仲裁机构所在地法律和仲裁地法律作为没有先后顺序的并列选项，允许在当事人没有选择仲裁协议所适用的法律情况下，既可适用仲裁机构所在地法律，也可适用仲裁地法律。

2018年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下称“《仲裁司法审查规定》”）对《涉外民事关系法律适用法》的上述规定作了进一步明确解释：

当事人协议选择“确认涉外仲裁协议效力”适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为“确认合同中仲裁条款效力”适用的法律；确定“确认涉外仲裁协议效力”适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律；如果仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，可根据仲裁协议约定适用的仲裁规则确定仲裁机构或者仲裁地。

首先，《仲裁司法审查规定》的上述规定，突出强调“确认涉外仲裁协议效力”适用的法律，似乎有意将《涉外民事关系法律适用法》所规定的“涉外仲裁协议”适用的法律限缩指“确认涉外仲裁协议效力”适用的法律，从而将仲裁协议涵盖的其他事项，如仲裁协议约定的仲裁事项的可仲裁性和仲裁协议约定的仲裁事项范围等，排除在“仲裁协议适用的法律”的管辖之外。这显然有违《涉外民事关系法律适用法》第十八条的立法本意，并产生对涉外仲裁协议适用法律理解上的分歧和混乱。

其次，《仲裁司法审查规定》的上述规定要求当事人对“确认涉外仲裁协议效力”所适用的法律的选择，必须通过“明确的意思表示”作出。也就是说，只认可明示的选择，而不认可暗示的选择。据此，仲裁协议或合同所隐含或通过仲裁协议或合同所推定的当事人的意思表示，不得作为确认当事人对涉外仲裁协议适用的法律作出选择的依据。这似乎不符合合同解释的逻辑，也与《承认及执行外国仲裁裁决公约》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards）（以下称“《纽约公约》”）的规定相违（见下文论述）。

再者，《仲裁司法审查规定》上述规定特别强调：“仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”。在国际商事交易中，当事人就仲裁事项签订一份单独的仲裁协议（Free-standing Arbitration Agreement）的情形比较少见，仲裁协议的主要形式是合同中的仲裁条款（Arbitration Clause）；同理，当事人往往只会在合同中概括约定合同所适用的法律，而不会另外在仲裁条款中单独约定仲裁条款所适用的法律。在国际上几家主要仲裁机构的示范仲裁条款中，只有香港国际仲裁中心（HKIAC）的示范仲裁条款包含对仲裁条款本身适用法律的选择，伦敦国际仲裁院（LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）和新加坡国际仲裁中心（SIAC）的示范仲裁条款仅包含对合同适用法律的选择，并不包含对仲裁条款本身适用法律的选择，而国际商会（ICC）和中国国际经济仲裁委员会（CIETAC）的示范仲裁条款既没有关于仲裁条款本身适用法律的选择，也没有对合同适用法律的选择。可见，国际商事合同中对仲裁条款本身的适用法律作出约定的情况并不多见，当事人通常的理解是合同中的法律适用条款应同样适用于作为合同之一部分的仲裁条款。《仲裁司法审查规定》上述规定明确否定当事人约定的适用于合同的法律应该同样适用于作为合同之一部分的仲裁条款，着实令人费解，也不符合商事交易的习惯做法。

另外，《仲裁司法审查规定》的上述规定，对于在当事人没有选择仲裁协议适用的法律的情形下究竟适用仲裁机构所在地的法律还是仲裁地的法律，基于鼓励仲裁的精神，提出“应当适用确认仲裁协议有效的法律”的原则，即所谓“有效性原则”（Validation Principle）。[3] 这一规定明显是一个进步；但是，在国际仲裁法的理念下，与仲裁地相比，仲裁机构所在地并不具有实质的法律意义。在当事人没有对仲裁协议适用的法律作出选择而对仲裁地作出选择的情况下，无论基于何种理由，仲裁协议应该适用仲裁地的法律，而不应适用仲裁机构所在地法律。

（二）、《纽约公约》的相关规定

中国作为《纽约公约》的缔约国，自然受《纽约公约》的约束。根据《纽约公约》官方中文版第五条第一款（甲）项之规定，在认定仲裁协议无效从而拒绝承认和执行仲裁裁决时，对仲裁协议的效力的判定应当依照“当事人作为协定准据之法律”，或“未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律”。[4] 也就是说，判定仲裁协议的效力，首先应适用当事人选择的法律；如果当事人未“指明”选择的法律，应适用“裁决地所在国法律”，即仲裁地法律。在《纽约公约》官方英文版相应条款中，“指明”一词对应的英文为“indication”，系动词“indicate”的名词形式，而“indicate”即包含“show”（显示）和“point out”（指出）的意思，也包含“imply”（隐含）和“suggest”（暗示）的意思。[5] 因而，根据前述《纽约公约》的规定，当事人选择的法律，既包括当事人“明示”选择的法律（The law expressly chosen by the parties），也包括当事人“暗示”选择的法律（The law impliedly chosen by the parties）。[6]

《纽约公约》第五条第一款（甲）项关于判定仲裁协议效力所依据之法律的规定被普遍认为不只适用于依照《纽约公约》第三条对仲裁裁决的承认和执行阶段，也适用于依照《纽约公约》第二条第三款对仲裁协议的认可和执行阶段。[7]《纽约公约》第二条第三款规定，如果缔约国的法院受理一个案件，而就该案件所涉事项，当事人已经达成仲裁协议，除非法院查明该仲裁协议无效、未生效或不可执行，应依一方当事人之请求，令当事人将案件提交仲裁。[8] 也就是说，《纽约公约》第五条第一款（甲）项关于判定仲裁协议效力所依据之法律的规定，不仅适用于仲裁后（Post-award）的仲裁裁决承认和执行阶段，也适用于仲裁前（Pre-award）的仲裁协议效力审查阶段。然而，前述《仲裁司法审查规定》第十六条规定，人民法院仅在适用《纽约公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当依照《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律，从而排除了《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定在仲裁前（Pre-award）仲裁协议效力审查阶段的适用性。该条之规定似乎与《纽约公约》的精神不完全相符。

（三）、《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的相关规定

2021年7月30日公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第九十条规定：“涉外仲裁协议的效力”认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定涉外仲裁协议适用法律的，适用仲裁地法律；对适用法律和仲裁地没有约定或者约定不明确的，可以适用中国法律。

如同《仲裁法》司法解释以及《仲裁司法审查规定》的相关规定一样，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的上述规定仅仅指向“涉外仲裁协议的效力”认定所适用的法律，而非如《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释所规定的“仲裁协议”适用的法律。另外，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十七条对仲裁地作了规定：当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地；当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的，以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。因而，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第九十条中没有再出现“仲裁机构所在地法律”。

二、英国最高法院关于Enka v Chubb一案的判决意见

英国最高法院关于Enka v Chubb一案的判决意见开篇即指出，当一份包含仲裁条款的国际商事合同项下发生争议时，至少涉及三个不同法域的法律：适用于争议实体部分的法律；适用于仲裁程序的法律（Curial Law）；适用于仲裁协议的法律。一般而言，适用于争议实体部分的法律应当是合同所适用的法律，适用于仲裁程序的法律应当是仲裁地的法律（The law of the seat of arbitration）。但对适用于仲裁协议的法律，一直存在比较大的争议。

Enka v Chubb一案的焦点问题是：如果包含仲裁协议之合同所适用的法律不是仲裁地法律，仲裁协议应适用哪一个法域的法律？[9]英国最高法院关于Enka v Chubb一案的判决意见极为冗长，共114页。笔者无意对该案的事实进行任何叙述，仅对该案判决中的结论性意见及其理由进行摘要。

（一）、仲裁协议适用的法律可以不同于合同其他部分适用的法律

首先，就内容和目的而言，合同中的仲裁协议与合同其他部分截然不同：仲裁协议不涉及合同当事人的实体权利义务，而是约定合同当事人关于实体权利义务之争议的解决机制。其次，仲裁协议的“可分割性”（Principle of Separability）作为仲裁制度的一项基本原则之一，明确规定合同的不生效、终止或无效不影响仲裁协议的效力，并且为此目的，仲裁协议被视为一份独立的协议而存在。[10]基于上述原因，Enka v Chubb一案的判决意见认为，合同中仲裁协议适用的法律可以不同于合同其他部分适用的法律。[11]

（二）、仲裁协议适用的法律应依照普通法的冲突规则来确定

Enka v Chubb一案的判决意见认为应适用普通法的冲突规则来确定仲裁协议适用的法律，根据该规则：仲裁协议应当适用当事人选择的法律；如果当事人对仲裁协议适用的法律没有作出选择，仲裁协议应适用与之有最密切联系的法律。

Enka v Chubb一案的判决意见进一步指出，确定当事人是否对仲裁协议适用的法律作出选择应当适用合同解释规则，将仲裁协议和包含仲裁协议的合同作为一个整体进行解释。合同中的法律选择条款，与合同中的其他条款一样，既可以通过明示方式约定，也可以根据合同条款或有关情形进行推断；明示的选择与暗示的选择一样有效。

如果通过对合同进行解释，确认当事人没有对仲裁协议适用的法律作出选择，则应该适用最密切联系原则来确定仲裁协议适用的法律。

（三）、如果当事人没有对仲裁协议适用的法律作出特别选择，则当事人选择的适用于合同的法律应当适用于合同所包含的仲裁协议

Enka v Chubb一案的判决书用了较多的篇幅论述为什么在当事人没有对仲裁协议适用的法律作出特别选择的情况下，当事人选择的适用于合同的法律应当适用于合同所包含的仲裁协议。首先，在国际商事交易中，当事人通常只会对合同适用的法律作出选择，而很少对合同中包含的仲裁协议适用的法律作出特别选择；在这种情况下，通常的理解是当事人选择的适用于合同的法律当然适用于合同中的仲裁协议。其次，合同中的适用法律选择条款一般的表述是“本合同应受某某国家的法律管辖并依照其进行解释”，[12]“本合同”自然是指合同的所有条款，包括构成其一部分的仲裁协议；仲裁协议的“可分割性”是为了确保在合同实体部分无效的情形下，仲裁协议所约定的争议解决机制继续保持有效，而不是意味着合同中的仲裁协议与合同其他部分完全割裂。

此外，Enka v Chubb一案的判决意见还列举了其他诸多考量因素来支持为什么合同中的适用法律选择条款应当适用于合同中的仲裁协议：（1）增加确定性——使当事人确信他们在合同中选择的法律适用于合同中的所有条款；（2）保证一致性——使合同中的所有部分适用同一个法律；（3）避免复杂和不确定性——当合同不同部分适用不同的法律时，就会出现如何清晰地划分不同法律所适用的边界问题；特别是当仲裁协议约定了仲裁前的磋商、调解或专家解决机制等多层次争议解决方案时，就会出现仲裁协议中约定仲裁前多层次解决机制部分的内容究竟是受适用于合同的法律管辖还是受适用于仲裁协议的法律管辖的问题，从而可能导致同一个仲裁协议适用不同法律的情形；（4）避免人为障碍——仲裁协议的“可分割性”作为仲裁法的一项基本原则，可能只有熟悉仲裁法的法律人知道，而对商人来说，一份合同就是“一份合同”，而非一份合同再加上一份仲裁协议；因此从商人的角度而言，合同中选择的适用法律自然应该适用于整个合同，包括其中的仲裁协议。[13]

（四）、如果当事人对仲裁协议适用的法律没有作出选择，仲裁协议应适用与之有最密切联系的法律——仲裁地法律

Enka v Chubb一案的判决意见认为，在适用最密切联系原则确定仲裁协议适用的法律时，与仲裁协议有最密切联系的法律应当是仲裁地法律，而不是合同主要义务履行地的法律。首先，在确定一项交易与哪一个法域的法律具有最密切联系时，交易的履行地是一个最重要的考虑因素。与合同其他部分不同，仲裁协议并不涉及合同的实体权利义务，而是约定当事人应通过仲裁方式解决他们之间关于合同实体权利义务的争议。因而，仲裁协议的履行地是仲裁地，而非合同主要义务的履行地。其次，《纽约公约》第五条第一款（甲）项规定，在认定仲裁协议无效从而拒绝承认和执行仲裁裁决时，对仲裁协议的效力的判定依据首先是当事人选择的法律；在当事人未选择适用法律时，适用仲裁地法律。并且，《纽约公约》第五条第一款（甲）项之规定，不仅适用于仲裁后（Post-award）的仲裁裁决承认和执行阶段，也适用于仲裁前（Pre-award）的仲裁协议效力审查阶段。

三、结 语

鉴于英国在国际商事仲裁领域举足轻重的地位，英国最高法院关于Enka v Chubb一案的判决意见将产生非常重要的影响。尽管该案判决意见中的一些观点和说理并不能完全令人折服，但是，笔者认为至少在以下几个方面对中国仲裁立法具有非常重要的借鉴意义：（1）依据国际私法的冲突规则来确定仲裁协议所适用的法律；（2）采用合同解释规则来判别当事人对仲裁协议适用法律的选择；（3）明确当事人选择的适用于合同的法律应当适用于作为合同之一部分的仲裁协议，除非当事人对仲裁协议适用的法律作出特别约定。

值《仲裁法》修订之际，笔者参考英国最高法院关于Enka v Chubb一案的判决意见，就我国关于涉外仲裁协议适用法律的立法选择，提出如下建议：

（一）、实现法律关于涉外仲裁协议适用法律之规定的统一

如本文第一部分所述，在立法层面，我国目前只有《涉外民事关系法律适用法》对涉外仲裁协议的适用法律作出了规定，但近期公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》也包含了相关的条款；在司法解释层面，最高人民法院关于《仲裁法》的司法解释和关于《涉外民事关系法律适用法》的司法解释以及《仲裁司法审查规定》均对涉外仲裁协议的适用法律作了规定。前述关于涉外仲裁协议适用法律的规定，存在诸多不一致之处。

作为一项冲突规范，涉外仲裁协议的适用法律既然已经在《涉外民事关系法律适用法》中作出规定，《仲裁法》似乎无需对此作出重复规定。笔者认为，《仲裁法（修订）（征求意见稿）》中的相应条款应予以删除。相应地，既然现行《仲裁法》中没有关于仲裁协议适用法律的规定，《仲裁法》的司法解释也不应包含相关的内容。此外，《仲裁司法审查规定》中对《涉外民事关系法律适用法》相关条款的解释应与《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的规定保持一致。

（二）、对《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释中的相关规定进行修订，取消关于仲裁机构所在地法律的规定

如本文第一部分所述，《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释将仲裁机构所在地法律和仲裁地法律并列作为仲裁协议适用法律的选项，甚不符合国际商事仲裁的理念和实践。笔者建议对此予以修订，取消关于仲裁机构所在地法律的规定，并对仲裁地进行相应的定义；或者，可以考虑不对仲裁协议适用法律作出特别规定，而将涉外仲裁协议视为涉外合同的一种，依据《涉外民事关系法律适用法》规定的关于涉外合同的冲突规范确定其适用的法律。

（三）、对《仲裁司法审查规定》进行修改，明确在当事人没有对仲裁协议适用法律作出特别选择的情况下，仲裁协议应当适用当事人选择的适用于合同的法律

基于上文所述的理由，笔者建议对《仲裁司法审查规定》的相关条款进行修改，取消关于“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律应当作出明确的意思表示”的规定和“仅约定合同适用的法律不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律”的规定，允许根据合同解释规则来判别当事人对仲裁协议适用法律的选择，并明确当事人选择的适用于合同的法律应当适用于作为合同之一部分的仲裁协议，除非当事人对仲裁协议适用的法律作出特别约定。

[注]

[1] [2020] UKSC 38, on appeal from [2020] EWCA Civ 574。

[2] 《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

[3] 根据“有效性原则”（Invalidation Principle），如果有两个或两个以上法域的法律可适用于同一份协议，则法院应当优先适用使该协议有效的法域的法律。“有效性原则”（Invalidation Principle）也是一项最基本的合同解释原则：即合同或合同条款应当按照使其有效的方式进行解释，而不应按照使其无效的方式进行解释（The Contract should be interpreted so that it is valid rather than ineffective）。

[4] 《纽约公约》英文版第V条第1款第（a）项原文如下：The parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made。

[5] 参见https://www.thefreedictionary.com/indicate。

[6] 参见Enka v Chubb一案判决书第45页。

[7] 参见Enka v Chubb一案判决书第45页。

[8] 《纽约公约》英文版第II条第3款的原文如下：The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed。

[9] 参见Enka v Chubb一案判决书第2页：“The central issue on this appeal concerns which system of national law governs the validity and scope of the arbitration agreement when the law applicable to the contract containing it differs from the law of the seat of the arbitration。”

[10]《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”

[11] 参见Enka v Chubb一案判决书第13页，第58页。

[12] “This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of XXX”。

[13] 参见Enka v Chubb一案判决书第18页。

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他山攻错：厘清涉外仲裁协议适用的法律