简要案情：某政府部门发布竞争性磋商公告，进行政府采购，某公司邀请其他三家公司一起参与，并替其中两家交纳保证金，制作了响应文件，最终，竞争性磋商小组通过与四家供应商的逐一磋商后，确定某公司成为这一政府采购项目的供应商。公诉机关据此指控：“本院认为，被告人某某在招标投标过程中，与招标人串通投标，情节严重，其行为触楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。”

笔者担任被告人的辩护人，认为串通投标罪不适用于竞争性磋商，并发表了被告人无罪的辩护意见。

一、法律没有规定串通竞争性磋商构成犯罪

2000年1月1日施行的《招标投标法》明确提出政府采购的方式有两种：公开招标和邀请招标，2003年1月1日《政府采购法》扩展为六种采购方式，增加了：竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。2014年12月31日财政部出台了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，明确提出了竞争性磋商的采购方式，并把其归入“国务院政府监督管理认定的其他采购方式”中。

《招标投标法》第五十三规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《政府采购法》第七十七条规定，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》里完全没有这样的表述：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 从这些规定可以看出，在招标投标采购方式中，串通就能构成犯罪，在竞争性谈判、单一采购来源、询价等采购方式中，恶意串通才能构成犯罪，在竞争性磋商采购方式中，没有规定串通能构成犯罪。

我国的政府采购方式从《招标投标法》规定的招标，再到《政府采购法》竞争性谈判、单一来源采购、询价，再到竞争性磋商，是一个随着我国经济发展变化而不断发展、扩大的过程，因此，招标投标和竞争性磋商都是政府采购方式，各自独立，互不隶属。两者既有相同点，也有不同点，具体来说，两者存在四个方面的不同。

其一：法律依据不同，公开招投标所依据的基本法律是《招标投标法》，而竞争性磋商依据的基本法律是《政府采购法》

其二：本质特征不同，在招投标活动中，投标者和投标者并不进行协商，投标者只有一次报价机会；而在竞争性磋商活动中，磋商小组和供应商进行一对一磋商，供应商在磋商过程中可以调整价格等具体内容，有两次报价机会。

其三：相关文件和术语不同，在招投标活动中，招标者会发布相关通知和文件，相关主体分别被称为招标者、投标者，投标者提交的材料被称为标书，最终的结果被称为中标。而在竞争性磋商中，相关的文件和通知中会明确说明“竞争性磋商”问题，相关主体被称为采购人、供应商、磋商小组，供应商提交的材料被称为响应文件，最终的结果被称为成交。

其四：法律后果不同，根据《招标投标法》的相关规定，如果在招投标活动中，招标者、投标者违反法律规定开展招投标活动，可能被追究民事责任、行政责任甚至是刑事责任。然而，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中并未规定相关主体违反法律规定，可能会被追究刑事责任的条款，因此竞争性磋商的主体实施违法行为，不存在承担刑事责任的问题。

我们来看《刑法》第二百二十三条对串通投标罪的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

由此可见，法律明文规定的是串通投标才能构成串通投标罪。

二、既有判例印证串通投标罪仅限定在招标投标

《刑事审判参考》第106期1136号指导案例（张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案），其裁判要旨强调：从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。因此，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，不属于串通投标罪的行为，只能按照对非国家工作人员行贿罪追究相关人员的刑事责任。

这起案件中，被告人通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功，显然是串通竞买的行为，但不构成串通投标罪，因为我国刑法二百二十三条规定的串通投标罪仅限定于招标投标领域。挂牌竞买是我国在土地流通领域实施的一种出让方式，按《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》执行。虽然挂牌竞买参照招标投标的程序进行，两者有许多相似之处，挂牌出让制度脱胎于招投标制度，但又不同于招投标制度，该制度有一个挂牌报价、更新报价的前置程序，而且不必然进入公开竞买程序（该程序类似于拍卖程序）。挂牌出让在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面与招投标程序有显著的区别。因此，挂牌竞买与招投标无论是在字面上还是实质程序上均存在差别，不能等同，挂牌竞买不是招投标，不能适用串通投标罪。

除了最高人民法院的指导案例外，最高人民检察院第90号指导案例（许某某、包某某串通投标立案监督案）也明确指出串通投标罪仅限定于招标投标领域：“检察机关发现公安机关对串通拍卖行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，应当依法监督撤销案件。严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，以串通投标罪追究刑事责任。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。”

通过上述两个指导性案例，可以看到最高人民法院和最高人民检察院都认为串通投标罪仅限定于招投标领域，举重以明轻，竞争性磋商是和招投标并存的一种政府采购方式，不是招投标，也不应该适用串通投标罪。

综上，不管是立法原义，还是司法实践，都认为串通投标罪仅限定于招投标领域，竞争性磋商不是招投标，不适用串通投标罪。如果适用串通投标罪追究被告人的刑事责任，属于违反罪刑法定原则的类推适用。