内容提要：同时履行抗辩权，又称为给付拒绝权，其规范目的在于向对方施加压力、担保自己债权的实现。双务合同中，一方当事人负有固有的先给付义务的情况下，即没有同时履行抗辩权适用之余地。基于双务合同，存在相互关系的给付义务，若存续、到期并未被提出，债务人即可行使同时履行抗辩权，拒绝自己的给付。在实体法上，同时履行抗辩权的法律效果为拒绝给付权，同时履行抗辩权可以排除债务人迟延；在程序法上，同时履行抗辩权是须主张的抗辩，判决内容为同时履行判决，在债务人陷于受领迟延的情况下，债权人可以根据此限制判决，不履行(清偿)其所负担的给付，而通过强制执行方式实现其请求权。

关键词：同时履行抗辩权；拒绝给付抗辩权；双务合同；存在效果说；同时履行判决

目录

一、规范目的

二、先给付义务

三、构成前提

四、法律效果

五、证明负担

注：本文原刊于《法学家》2017年第2期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

本文共计12,369字，建议阅读时间25分钟

一、规范目的

[1]所谓同时履行抗辩权，是指双务合同中负有义务的一方在对方未为履行或者履行不符合约定的情况下，有权拒绝对待给付的权利。准确地讲，同时履行抗辩权应称为不履行（履行不完全、履行不符合约定）（双务）合同的抗辩权，或者直接称为拒绝履行权。

[2]同时履行抗辩权制度追寻的规范目的是双重的。首要的规范目的在于强制清偿，基于同时履行抗辩权，被对方（债权人）要求履行的债务人，有权迫使对方履行对待给付义务。通过同时履行抗辩权，追求的并非双方债务的同时履行，而是通过强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，敦促欲获对待给付的当事人须先迈出一步。同时履行抗辩权的目的在于获得对待给付，而这一目的并不能通过担保而获得实现。同时履行抗辩权追寻的第二个规范目的在于担保自己债权的功能，同时履行抗辩权可以确保债务人在没有获得对待给付之前不能被强迫提供自己的给付。如果对方不履行合同，守约方即有权拒绝进行给付，免得在对方没有信用或者资不抵债的情况下，使自己的给付落空。基于此规范目的，只要同时履行抗辩权存续，即不构成债务人迟延。

[3]就同时履行抗辩权的本质，有两种学说，第一种是交换说，第二种是抗辩权说。根据交换说，双方同时给付义务自始即为给付义务之内容，在发生争议时，即使债务人没有主张，也必须考虑其效力。由此处于交换关系的请求权，自始在内容上就受到了限制。根据抗辩权说，任何一方要求其所应得的给付的权利本身没有附加条件，因此，给付拒绝权是一种抗辩权，具有改变请求权以及形成权利的效力。

[4]从《合同法》第66条“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”的表述中可以确定，同时履行抗辩权是一种抗辩权，而从立法资料上看，《合同法》立法者采纳的也是抗辩权说。采用抗辩权说，原告即无须在诉讼中陈述自己已经清偿。但无论根据哪种学说，在诉讼中，原则上只有被告主张之时，法院才会考虑该拒绝履行权。但在实体法上，两种学说的结果会有所不同。根据交换说，如果构成同时履行抗辩权，即使在债务人一开始没有主张的情况下，也会发生效力，债务人不必提出自己的给付，故此，不履行不违反义务，债务人没有陷入迟延。相反，根据抗辩权说，则需要债务人主张，否则不发生阻却债务人迟延的效力。

二、先给付义务

[5]《合同法》第66条第1句后段“没有先后履行顺序的，应当同时履行”的表述，并不是在规定同时履行抗辩权的构成要件，而是在强调，在适用同时履行抗辩权之前，应当首先考察，双务合同中给付义务与对待给付义务之间有无先后顺序。如果有先给付义务的，即不应适用同时履行抗辩权，但有可能适用先履行抗辩权（或不安抗辩权）。司法实践的做法也是如此，存在先给付义务的情况下，即不会适用《合同法》第66条。先给付义务的存在没有改变合同的双务性，但基于法律规定或者当事人的意思，排除了同时履行抗辩权。

[6]首先，先给付义务可以基于法律产生，具体如：除非另有约定，房屋承租人的租金给付义务（《合同法》第226条）、承揽人的给付义务（《合同法》第263条）均是先给付义务。承揽人在工作物的制造以及有瑕疵、尚未被受领的工作物的修理等方面负有先给付义务。工作物的受领义务与报酬的支付之间则存在同时履行关系（《合同法》第263条）。

[7]其次，先给付义务可以基于明示或默示的约定产生，例外情况下，也可以直接基于诚实信用而产生。只要在当事人没有同时确保其真正获得允诺的对待给付才进行给付行为的情况下，即存在先给付义务。例如，合同双方当事人约定，买受人在货到时通过邮局代收货款，或者约定买受人在不能提前验货的情况下，即负有先支付的义务。在发出信用证的场合，买受人也有先给付义务。如约定见文件再付款的，则出卖人在获得文件所需的给付方面负有先给付义务。

值得注意的是，约定一方先为给付，然后另一方为部分给付的，此时也存在先给付的情况。例如，当事人约定，签订合同的10个工作日内的某时刻，乙方向甲方提交微电影剧本并选定6位主要演员后，甲方向乙方支付制作劳务费总额的60%，此时乙方有先履行义务。

在所有权保留买卖情况下，就占有移转方面，出卖人具有先给付义务，但在所有权移转方面，与价款给付构成同时履行关系，所以，所有权保留约定是一种部分的先给付义务。在持续性合同情况下，就某时间段，给付方必须先履行；在分期给付的情况下，通常出卖人有先给付义务。

[8]债务人放弃同时履行抗辩权的，效果上与存在先给付义务约定的情况相同。同时履行抗辩权可以附加条件。由于抗辩权人通常不会缩减自己的权利，所以原则上不得推定放弃之意思。如在约定送交支票的情况下，不能由此推断债务人不论给付结果是否出现，均放弃了同时履行抗辩权。

[9]在司法实践中，有裁判还认为：如一方的给付没有明确的期限，另一方给付有明确的期限，则可以认为没有约定先给付义务，可以适用同时履行抗辩权。

[10]有争议的是，在异时履行的情况下，是否可以适用同时履行抗辩。通常情况下，如果给付义务与对待给付义务之间没有有机的牵连，即一方的给付不以另一方的给付为当然的前提，则在对待给付义务随着时间的推移也到期的情况下，先给付义务即消灭，该种先给付义务也被称为非固有的先给付义务。例如，双方约定，出卖人于2月1日先给付，买受人于3月1日为对待给付，自3月1日起，两个到期的请求权相互对立，处于交换关系，起初负有先给付义务的一方自此也可以主张同时履行抗辩。针对非固有的先给付义务的情况，在后给付义务也到期的情况下，先给付义务人与后给付义务人均享有同时履行抗辩权。其根据在于双务合同情况下，各自的请求权中即含有同时履行抗辩的约束，即请求对方给付者，必须提供自己的给付。而在固有的先给付义务情况下，则无同时履行抗辩权适用之余地。具体如：只有先给付义务人先履行，其相对人的给付才为可能的情况下，或者先给付义务履行后，须经对方确认后再为对待给付的情况。

[11]先给付义务人提出给付但相对人拒绝受领、陷人受领迟延的，其即可以请求相对人同时履行。在相对人无理由地拒绝履行自己的给付的情况下，先给付义务也消灭，先给付义务人也可以请求同时履行。除此之外，先给付义务人不得行使同时履行抗辩权，但可以主张不安抗辩权。在先给付义务人有证据证明相对人财产恶化的情况下，其可以中止履行自己的给付，并拒绝给付。

[12]即使没有先给付义务，同时履行也可能由于事实原因而无法实行，如给付地不同或者给付义务履行迟缓的原因而无法适用同时履行抗辩。

三、构成前提

（一）有效的双务合同

[13]从《合同法》第66条“互负债务”的文义上判断，其适用的情况非常宽泛，具体如系列交易关系情况，如买受人与出卖人之间存在长期交易关系中，买受人要求出卖人提供其7月1日购买的货物，但出卖人主张，买受人必须先支付其5月1日购买货物的价款，二者之间也可形成互负债务关系。但是，从第66条体系位置以及立法资料来看，这里的互负债务必须是因为双务合同引起的。通说也认为，《合同法》第66条仅适用于双务合同的情况。所以，上述情况不在第66条的射程范围内。

有争议的是，在合同无效情况下，如果已经履行的，当事人相互负有返还义务，二者之间即可形成互负债务关系，此时可否适用同时履行抗辩权？有学者主张类推适用同时履行抗辩权。不同观点认为，只有在双务合同有效的情况下，才有适用同时履行抗辩权之可能。对此，本文认为，这种情况下，应无同时履行抗辩权适用之余地。主要原因在于，合同无效情况下，自始不发生效力，同时履行抗辩权产生的基础即不存在，而无效的后果并非基于当事人的意思而定，可能均是不当得利请求权，也可能一方享有不当得利请求权，而另一方享有原物返还请求权，二者之间并无相互性，债务人也不能期待，在自己给付的同时获得对方给付。对于此种情况，有留置抗辩权适用余地，此时，一方当事人可以通过提供担保而先获得对方的给付。

[14]双务合同本身被区分为通常双务合同与相互性的双务合同。通常双务合同又被称为不完全双务合同，如委托合同、保管合同等，一方当事人负担主要义务，而对方仅负有从属义务。而且，一般是相对人先获得先给付义务人履行的利益后，再为对待给付。例如，保管人负担保管寄托物的义务，而寄存人仅在特定情况下，负赔偿责任（《合同法》第370条）。所以，在不完全双务合同情况下，并无相互依存的给付与对待给付关系，并不能适用同时履行抗辩权。但有偿保管合同属于相互性的双务合同，支付的报酬不仅仅涵盖费用。

有学者认为，在合伙人为2人时，可以适用同时履行抗辩权；而在合伙人为3人或3人以上时，则不适用。但本文认为，民事合伙合同不属于相互性合同，因为合伙合同追求的是共同目的，并不存在交换关系。在多数合伙人之间以及单独的合伙人与合伙之间均不存在相互关系。同样，在成员与社团之间也不存在相互性合同，因为，双方的义务并未处于依赖关系中。所以，对于合伙合同，并无同时履行抗辩权适用之余地。

[15]在相互性的双务合同中，双方的债务之间存在相互性关系，如买卖合同。金钱借贷合同中，金钱的发放与所负担的利息或约定担保的设定之间存在相互性关系。版权许可合同、保理合同、融资租赁合同、有偿的允诺承担担保责任都属于相互性合同。同时履行抗辩权还适用于买卖合同、承揽合同中因物的瑕疵而产生的补救履行请求权以及租赁合同中因物的瑕疵而产生的权利。在买受人的债权被预告登记情况下，买受人有权请求出卖人移转无负担的所有权，如有负担，即使买受人自己也可以排除，买受人也有权行使同时履行抗辩权。在物业服务合同情况下，业主与物业服务企业，在对方不履行或不完全履行的情况下，均有同时履行抗辩权。尤其在物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。建设工程施工合同中，工程进度款与施工义务之间也是同时履行抗辩关系。双方约定，一方提供铺底货物，另一方提供相应价值的流动资产作为100万元铺底货物的担保，债权人未提供铺底货物，债务人可以拒绝履行提供担保义务。股权转让协议情况下，在股权变更文件递交成功之前，买受人拥有同时履行抗辩权。

在继续性合同的情况下，相对人未给付一期的，债务人可以拒绝二期的对待给付。在承租人拒付几个月的租金后，出租人有权拒绝供应水、电。

[16]对于法定关系，也存在相互性关系，可以适用同时履行抗辩权，如无权代理，本人不追认的情况下，在无权代理人与合同相对人之间，应当成立相互性合同。

[17]最后，基于契约自由，当事人可以将无名合同约定为相互性合同。

（二）相互关系

[18]《合同法》第66条的第二个构成前提是给付请求权之间具有相互依存关系，而且要基于该条产生给付拒绝权。保留的给付必须相对于另一个给付具有足够的意义，才可以使给付拒绝权获得正当性。基于相互性的要求，亦可以推断出，只有针对主给付义务才会形成同时履行抗辩权。例如，在汽车买卖合同中，出卖人负有交付汽车以及移转汽车所有权的主给付义务，而买受人负有支付价金的主给付义务，二者处于相互关系，而买受人的受领义务与出卖人的交付与移转所有权的义务之间则无相互关系。

[19]针对从给付义务或附随义务不能形成同时履行抗辩权。也就是说，从给付义务、附随义务通常不具有充分的意义，相对人不履行，债务人不得以此为由拒绝为给付。例如，买卖合同中，出卖人移交技术资料的义务为从给付义务，买受人不能以出卖人没有履行移交技术资料的义务拒绝履行给付价金义务。在股权转让协议中，财务资料的移交属于从合同义务，对方未履行的，债务人不得以此拒绝履行自己的给付义务。债务人不能以对方没有开具发票，而不履行付款之主给付义务。

[20]但是，合同当事人可以约定受领义务为主给付义务。主给付义务或从给付义务的区分，对于相互关系的肯定或否定，仅具有“指引”功能，关键的是当事人的意思，当事人的意思是合同的构造以及特别利益状况的基础。当事人还可以通过约定确立从给付义务与对待给付义务之间存在相互关系。如当事人约定，开具相应发票与付款应同时履行，腾房与支付补偿款之间具有同时履行关系。在有约定的情况下，也可适用同时履行抗辩权规则。

[21]通说主张，在从给付义务的履行与合同目的实现关系密切时，从给付义务和主给付义务之间可以存在同时履行抗辩关系。例如，名马买受人可以以出卖人未交付获奖证书及血统证书而拒绝支付价款；手机用户在电信部门未出具话费清单时，可以拒绝缴纳话费。基于同时履行抗辩权的相互关系基础，无约定或法定情况下，从给付义务和主给付义务之间不存在同时履行抗辩关系。

[22]债权人违反附随义务的情况下，债务人原则上不得行使同时履行抗辩权，拒绝给付。因为附随义务指向的是固有利益，与给付义务之间不存在相互性。

[23]如果在基于相互合同的义务之外，确立一个独立的义务，如抽象的债之承诺或者票据，则其与对方的给付之间没有相互关系。但票据或支票债务人，在基础关系中，可以以同时履行抗辩权对抗债权人，该债务人也有权以该同时履行抗辩权对抗第一个票据或支票取得人。

[24]代替原给付请求权而出现的损害赔偿请求权，也可加入到相互关系中，例如在损害赔偿请求权与返还已交付的有瑕疵物的请求权之间亦存在同时履行抗辩关系。

[25]有疑问的是，在解除合同的情况下，可否适用同时履行抗辩权？如认为解除合同时，当事人之间为特别清算关系，而非不当得利关系，则二者之间的返还请求权处于相互关系中，可以准用同时履行抗辩权之规则。司法实践中有不同做法，认为合同解除导致合同关系消灭，不能适用同时履行抗辩权。本文认为，当事人之间基于解除而产生的义务，相互间存在同时履行关系，可以适用《合同法》第66条之规则。这里既涉及返还请求权，也涉及价值赔偿请求权。至于损害赔偿请求权，要具体判断其是否是基于解除产生的。例如，因为违反附随义务而导致解除的情况下，违反附随义务的损害赔偿责任并非是基于解除而产生的，故与返还请求权之间并不构成同时履行关系。

合同解除后，原给付义务消灭，产生返还义务，在权利义务上仍应守衡，债权人不能因债务人的违约而丧失既有的利益，债务人也不能因此获得额外的利益。返还请求权与本来的债务之间具有同一性，应承认返还请求权之间或者返还请求权与价值赔偿请求权之间存在同时履行关系。

[26]若给付是以利他方式提出，也不影响相互关系，允诺人得以其基于补偿关系产生的抗辩对抗有权利的第三人。

[27]债权让与时，根据《合同法》第82条，债务人可以以其同时履行抗辩权对抗受让人。在让与人作为对待给付债务人方面，让与人也享有同时履行抗辩权。其根据在于，合同相对人不能无根据地获益。这也适用于基于法律规定债权让与但未同时移转债务的情况。让与人通常对受让人负有行使抗辩的义务，以使合同相对人因为受让人的债权而处于压力之中。相反，在债务承担的情况下，不仅原债务人，而且新的（共同）债务人均享有不履行合同的抗辩权。

[28]在存在多个债权人的情况下，多个债权人均可请求部分给付时，也会存在相互关系，债务人有权在获得全部给付前拒绝自己的给付。此时，在债权人负有不可分给付的情况下，或者通过合同约定共同负有可分的给付的情况下，债权人作为共同债务人承担责任，所以每个债权人均须提供全部对待给付。

（三）对待债权的继续存在

[29]在提出同时履行抗辩时，作为抗辩权基础的对待给付必须产生且未消灭。在合同相对人（起诉人）就自己的给付出现嗣后（主观或客观）不能的情况下，无论其是否具有过错，对待给付义务均消灭（《合同法》第110条），因为此时给付的强制执行并无结果，如还肯定请求权存在并判决同时给付，并无意义。在买卖或承揽合同中，如果瑕疵不可排除，或者在债务人有权拒绝给付的情况下，买受人或定作人也不享有拒绝给付的抗辩。

[30]债务人的债权经过诉讼时效，并不会导致债权的消灭，而只是被排除了请求权的可实现性，所以，债务人可以提出同时履行抗辩（拒绝给付的抗辩），但在同时履行抗辩权产生之时，诉讼时效必须尚未经过。

（四）对待给付请求权到期

[31]在相互性双务合同中，一方向另一方请求给付，该给付请求权必须已经到期，否则，另一方自可拒绝履行，并无行使同时履行抗辩权之必要。在该请求权到期时，还要求对待给付请求权也要到期，此时才会产生同时履行抗辩权。

在当事人双方的请求权均有明确履行期限的情况下，如买受人支付价款的期限是2月1日，则2月1日经过后，即为到期。如果履行期限表现为一段时间的，所谓到期，应是期间届满（届至）之时，如出卖人履行期限为2006年2月1日到3月1日，则自3月1日起，请求权方为到期。

在没有约定期间或者由于违约产生次位请求权的情况下，实践中有观点认为只有在请求对方给付的情况下，给付才到期，如果请求权人没有请求的，自无同时履行抗辩权行使的可能。这一观点值得商榷。从保护债权人角度看，没有约定履行期的，请求权应当立刻到期。何为立刻要视情况而定，可以是一天，也可以是几个小时。但不能认为只有债权人请求或者指定合理期间后，请求权才到期。

[32]如果约定有先给付义务，在先给付义务没有结束前，对待给付原则上不会到期。这是相互性关系所要求的。

（五）对待给付没有发生效力

[33]从《合同法》第66条的文义上看，似乎要求对方未履行或履行债务不符合约定，方可构成同时履行抗辩权。但从同时履行抗辩权的实质来讲，其与相对人是否违约并不相关，其主要功能不过是在迫使对方清偿、担保自己债权的实现。第66条“对方履行之前”所表达的意思应是在对方为清偿所必需之行为之前，当事人可以拒绝给付。但并不是直到清偿效果出现之前，债务人都可以拒绝给付，因为如此要求，无疑在强制合同相对人先为给付。如果对待给付已经发生效力，即合同相对人已经做了履行所必需的一切，则同时履行抗辩权即丧失。

[34]如买受人在付清价金前，有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以依《合同法》第152条中止支付相应的价款，也即进行同时履行抗辩。

[35]瑕疵给付，在本质上是一种质量上的部分给付。在交付前，出卖人提交瑕疵物，买受人可以拒绝受领（《合同法》第72条、第148条），并拒绝付款（《合同法》第66条）。在交付后，由于存在特殊的瑕疵担保规则群，又需要区分情况，具体确定是否可适用同时履行抗辩权。在受领有瑕疵的标的物之后，依据诚实信用原则，买受人应在出卖人指定期间内行使选择权，如果买受人没有在出卖人指定期间内行使选择权，那么再行使同时履行抗辩权即违背诚信。

[36]在风险移转后，出卖人给付标的物有瑕疵的，买受人有补救履行请求权，此时，买受人得以价款支付与补救履行之间形成同时履行抗辩。实践中，有判决认为，标的物存在瑕疵的，只能主张违约责任，不能主张同时履行抗辩。其实，违约责任与同时履行抗辩权可以并存，但在诉讼中需要买受人证明标的物有瑕疵。出卖人在给付期间届满后，即可以请求支付价款，而买受人必须先决定选择哪一种权利。如果选择更换，那么必须返还瑕疵物，交付新的标的物请求与支付价款的请求之间即存在同时履行抗辩关系。如果买受人选择修理，则在修理请求权与价款请求权之间存在同时履行关系。如买受人选择“退货”，则要具体解释买受人的意思，如果是解除的意思，那么在补救履行与价款之间没有同时履行关系，但有可能会转化为解除后原物返还与价款返还之间的同时履行关系。如果能够确认买受人不再享有补救履行请求权，比如瑕疵不可去除，或者因为基于经济上不能，出卖人有权拒绝补救履行（准用《合同法》第110条），或者指定期间无果后解除、减价或者要求损害赔偿，那么债务人即不得拒绝支付价款。如果买受人主张减价，或者出卖人已经补救履行，甚或其并不负有补救履行的义务，则买受人不得主张给付拒绝权。买受人选择损害赔偿的情况下，在价款请求权与损害赔偿请求权之间并无抵销可能，因为请求权之上存在同时履行抗辩，不构成抵销。在约定违约金的情况下，买受人主张违约金的，违约金给付与价款给付之间也并无同时履行关系，在出卖人没有支付违约金之前，买受人不得拒绝给付，但可以主张抵销。

[37]出租人如违反维修保持义务（参照《合同法》第216条），承租人可援用同时履行抗辩权，拒付租金。在实践中，有的判决错将房屋租赁合同中的维修义务认定为附随义务，从而否认同时履行抗辩权的适用。

承揽人交付的工作具有瑕疵，定作人有瑕疵修补请求权（参照《合同法》第262条），承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，在承揽人修补瑕疵前，定作人也可援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬。

[38]在股权转让情况下，出卖人没有履行约定的债权债务告知义务以及清理对外负担的债务税费的义务情况下，买受人有权拒绝支付相应的价款。

（六）自己遵守合同

[39]行使同时履行抗辩权者自己须遵守合同。行使同时履行抗辩权者，原则上自己须准备提出给付，如果他自己无理由地拒绝履行或者迟延履行，那么不得主张同时履行抗辩权。因为同时履行抗辩权目的在于：于清偿时也实现相互性，这也是诚实信用原则所要求的。如果债务人确定拒绝自己给付的，也不得主张同时履行抗辩权。债务人不能基于自己不遵守合同的情况而拒绝给付。债务人自己陷入给付迟延的，也不能行使同时履行抗辩权。在存在固有的先给付义务的情况下，先履行义务人迟延，不能行使同时履行抗辩权。给付迟延状态排除后，债务人还是可以继续主张同时履行抗辩权。

[40]主张同时履行抗辩权的债务人受领迟延的，并不排除同时履行抗辩权。因为双方给付义务的关联并没有因债务人受领迟延而废除。债权人的利益为受领迟延的法律效果所充分保护，而且债务人主张同时履行抗辩的，法院会判决同时履行，而对于同时履行判决，可以强制执行，债权人利益也因此被充分地保护了。

四、法律效果

（一）给付拒绝权

[41]在法律效力上，同时履行抗辩权首要的效力是基于双务合同负担义务的一方得拒绝给付。66如果债务人自己已经履行，就无法再行主张行使同时履行抗辩权而拒绝给付。

[42]学界通说认为，同时履行抗辩权是具有延缓作用的抗辩权，能够暂时阻碍对方当事人行使其权利，而不是使对方当事人的请求权归于消灭。给付请求权没有被设定条件，也没有自始受到内在的实体法上的限制。在诉讼中，诉讼仅指向给付，而不是同时履行。在提起诉讼后，即使从原告自己表述中得出抗辩权构成要件的，也不允许对被告缺席判决，因为法官不得依职权考虑同时履行抗辩权。

[43]不同观点认为，同时履行抗辩权并非是针对债权人请求权的真正的延缓性的抗辩权，而是在程序上导致既存的请求权限制本身实现的抗辩权，拒绝给付本身并不会阻碍请求权的实现。其主要论据是，如果采纳真正抗辩权的观点，在诉讼中，原告请求履行原给付义务或违约责任，被告主张同时履行抗辩权的，即须证明同时履行抗辩权的构成，由此产生了举证负担过重而无法行使同时履行抗辩权的问题。另外，认为同时履行抗辩权为真正的抗辩权并不符合同时履行抗辩权的性质，同时履行抗辩权的实质是基于双务合同的相互性而产生的权限，为请求权本身所内涵。

在原告起诉被告请求给付时，被告可以行使同时履行抗辩权，主张对待给付没有履行，此时，其实际上并不是在行使“对抗权”，而是基于实体法上请求权自始含有的限制。按照这一逻辑，只要被告主张同时履行抗辩权即可，然后由原告证明其给付请求权存在，也就是说，其或者证明其已经履行，甚或证明被告负有先给付义务，如果原告证明不了，其诉讼请求即无法获得支持。

最后，作为被告无需证明其不具有先给付义务，因为基于双务合同，只能请求同时履行是一般的假定前提。在程序上主张同时履行抗辩仅仅是提示请求权内涵的限制，一旦提示了，也即主张了同时履行抗辩权，原告的请求权在程序中就被认为是受到同时履行限制的请求权。

（二）范围

[44]债务人基于同时履行抗辩权，要求的并非是债权人履行对待给付义务，而是做出履行所必需的行为即可。也就是说，其针对的是给付行为，而非给付结果。在债权人没有做出履行所要求的行为之前，在与债权人关系上，债务人均得尝试阻止已经进行的给付过程，比如，阻止尚未承兑的支票。原则上，抗辩权人有权在对方全部履行对待给付情况下才同时给付。债务人部分履行时，债权人原则上可以拒绝全部的对待给付义务，而不是拒绝与其未履行的对待给付部分相当的部分。司法实践中，有判决认为，债务人履行过少或过多的，债权人都不能主张同时履行抗辩，拒绝履行自己的义务。尽管该判决以司法解释为依据，但没有看到，违约责任与同时履行抗辩权是两个制度，在适用上并不排斥。

如果数个债权人按份享有债权，债务人只能针对所有对待给付抗辩。

[45]《合同法》第66条第2句规定“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，规定的是拒绝全部给付的例外。学说上多认为这是规定不完全履行情况下的同时履行抗辩权，也有学者认为是第66条后段借鉴了《欧洲合同法原则》（PECL），对同时履行抗辩权作量化分析与把握。在本质上，该规则是基于诚实信用原则而对同时履行抗辩权行使的限制。如未履行部分很少或者瑕疵轻微的情况下，基于诚实信用原则，债务人只能保留相应部分给付。具体要素判断上，首先要考虑不完全履行对于受领人的价值，其次要考虑压力功能，即债务人获得剩余部分给付的难度，债权人有违约行为的，还要考虑其违约行为的程度。

（三）对迟延的效力

[46]关于同时履行抗辩权对迟延构成的影响，主流学说认为只有经过行使，同时履行抗辩权方可排除迟延之构成，即行使效果说。有力学说认为，抗辩权存在本身即足以排除给付迟延的构成，即存在效果说。

[47]本文认为，存在效果说较为合理，直接的依据是交换说。同时履行抗辩权的根据在于给付与对待给付之间的相互性，即互为前提，一方未为给付即不得请求对方给付。在实体法上，同时履行抗辩权的构成前提存在，即使债务人不主张，被主张的请求权也不能实现。因为基于当事人意思，只要一方当事人没有准备提出其给付，另一方的给付义务在其内容上即不能实现。

从实践来看，如果采行使效果说，在履行期经过而当事人没有主张的情况下，就会出现一方或双方迟延的结果，此与当事人意思不合。

[48]但值得注意的是，采存在效果说者也认为，基于辩论主义原则，被告仍应主张，否则法院得认定被告陷入迟延。83其实，如此一来，在诉讼中，存在效果说与行使效果说即无本质区别了。实际上，根据存在效果说，当事人无须引据同时履行抗辩权，在诉讼中，只要法官从当事人的陈述中可以得出存在抗辩权，即可以考虑适用同时履行抗辩权。实践中，有判决即采此观点。

例如买受人起诉出卖人，请求其让与其出卖的画的所有权。出卖人主张，买受人还没有支付价款5000元，但买受人否认其欠有5000元，此时法官应如何判断？依据存在效果说，在债务人没有提出同时履行抗辩权的情况下，原告的请求权的可实现性也需要被否认。在结果上，债权人只有在同时履行自己的对待给付，才可以要求给付。故此，在该案中，如果买受人能证明其已经支付了价款（如通过收据证明），则法官会判决出卖人让与所有权，如果买受人不能证明，则判决同时履行。

在考察债权人次位请求权的时候，同时履行抗辩权的存在，即可导致不存在对于债务人可实现的请求权，故此，债务人并未陷入迟延，除非债权人已经在催告后提出了自己的给付。同样，同时履行抗辩存在本身即已经阻止了损害赔偿请求权以及解除权的构成。

[49]同时履行抗辩权是延缓的抗辩权，并不能阻止诉讼时效，否则就会产生强迫给付请求权的债权人尽快提供自己的对待给付的效果。

[50]附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销。因为如果允许抵销，就无需被告已经提出抗辩，即可阻碍同时履行交换关系。

（四）程序效果

[51]从《合同法》第66条的规定来看，所谓“有权拒绝其履行要求”，即明确同时履行抗辩权为需要主张的抗辩，当事人如不为抗辩主张，则法院不得依职权主动审查，而应对请求人宣示无条件胜诉的判决。同时履行抗辩权之所以是需要主张的抗辩权，是因为原告并不负有主张义务，称其已经清偿，因为在实践中，原告忘记主张的情况并不少见。所以，在缺席审判程序中，未出席的被告会被判决给付，而非同时履行。

[52]抗辩主张为单方需要受领的意思表示，可以在程序内明示或默示行使，或者在程序外行使，但在诉讼中陈述。对于抗辩主张，并无形式要件要求，无限制地驳回诉讼的请求或者表明在没有对待给付情况下就保留自己的给付，都是在行使同时履行抗辩，但须注意的是，债务人必须指明作为根据的对待债权。

原告或被告虽未明确主张，但在庭审中陈述的，也构成抗辩权的主张。由于同时履行抗辩属于事实问题，故此应在第二审法庭辩论终结前提出。实际上，在再审程序中提出同时履行抗辩权，法院也是准许的。在执行程序中，如被执行人提起异议之诉，被执行人也可以主张同时履行抗辩权。

[53]如果原告有先给付义务，那么在其没有进行先给付或者提出先给付的情况下，就会因缺少请求权到期而被驳回起诉；在先给付权利人受领迟延的情况下，其只能起诉受领对待给付后进行给付；先给付有瑕疵的情况下，则可以适用同时履行抗辩权规则。如果先给付权利人最终无故拒绝受领给付，那么就不能附加条件地判决。

[54]在债务人（被告）行使同时履行抗辩权时，直到原告履行对待给付前，其享有拒绝给付抗辩权（同时履行抗辩权），故法院应作出债务人（被告）同时履行判决，而不是败诉判决，性质上属于对请求权限制的判决。判决主文具体应表述为：原告提出对待给付时，被告即向原告为给付。在实践中，尚无此种类型的判决。在被告（债务人）行使同时履行抗辩权的情况下，一般法院会驳回原告的诉讼请求。也有一些法院判令原告于裁判文书指定期间内履行自己的义务，之后由被告履行其义务。第一种模式下，会导致两次诉讼，而且原告的请求权还是成立的，不能驳回，也就不会产生败诉结果。第二种模式下，则出现超裁的问题，违反了处分原则，被告并没有提出请求，而法院却判决原告对被告也须履行自己的义务。而如果作出同时履行判决，因为原告的请求权中即含有同时履行的限制，故此判决并无超裁问题。

[55]诉讼标的是起诉中主张的、对被告的请求权，而非被告作为抗辩权基础的对待债权，所以，原告负担的对待给付，对于被告的同时履行判决并没有法律效力。在结果上，被告不能根据此判决对对待给付强制执行。如果被告想获得执行名义，则必须再起诉。

[56]如果被告在诉讼中提出同时履行抗辩权，原则上双方各承担一半诉讼费用；如果原告自始即在诉讼中申请同时履行抗辩，或者在提出同时履行抗辩权后，立刻限制自己的请求，则诉讼费用完全由被告承担。

[57]在债务人陷于受领迟延的情况下，债权人可以根据此限制判决，不履行（清偿）其所负担的给付，而通过强制执行方式实现其请求权。强制执行人是债权人，强制执行的前提或者是债务人获得对待给付清偿，或者债务人陷入受领迟延，或者是债权人同时提出了对待给付。

五、证明负担

[58]在诉讼中，被告如主张同时履行抗辩权，须就同时履行抗辩权的要件进行举证。被告证明完后，原告则须证明自己已经履行，或者证明被告负有先履行的义务。如果争议的是该义务是否处于相互关系中，则被告负有举证责任。

（原文刊载于天同诉讼圈2019年3月12日）

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