“不为公众所知悉”，又被称为商业秘密的“秘密性”、“非公知性”，这一要件决定着信息是否受商业秘密法律保护以及受保护范围的大小。因此，商业秘密侵权纠纷中，证明诉请保护的商业秘密是否满足秘密性要件往往是诉争双方的首要争议点。在上一篇文章中，我们从四个角度详细分析了秘密性要件的内涵，而在本文中，我们将解析如何证明秘密性要件的问题。在分析举证责任及证明方法的基础上，我们将进一步提供实务建议。

四、“秘密性”之举证责任

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《反法解释》”）第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件承担举证责任。将商业秘密符合法定要件的举证责任分配给原告符合“法律要件说”及“谁主张谁举证”的原则，也是我国商业秘密侵权纠纷审判实践长期以来采用的举证责任分配方法。但因“不为公众所知悉”属于消极事实，且商业秘密尤其是技术秘密本身具有较强的专业性和复杂性，司法实践渐渐认识到严格要求原告承担秘密性要件的举证责任已导致原告举证难、维权成本高的问题。

基于上述考虑，《反不正当竞争法》于2019年4月23日时专门针对商业秘密举证责任的调整作出规定，即第三十二条第一款：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”但这一规定却导致业界的困惑，即该条文是否标志着秘密性要件的举证责任已“倒置”给被告？

对此，孔祥俊教授认为该条款构成举证责任倒置，但同时认为这一倒置安排是不合理的，因为商业秘密处于原告控制之下，只有原告才具有举证的事实基础。[1] 而江苏省高级人民法院宋健法官则认为该条款构成举证责任转移，即当原告举证达到初步优势程度时将秘密性要件的证明责任转移给被告。[2]结合我国《反法解释》于2020年修正时依然保留第十四条的做法可知，包括秘密性在内的商业秘密构成要件的举证责任仍由原告承担，但证明标准调整为“初步证明”；当原告提供初步证据证明其商业秘密具有秘密性时，由被告为否定该事实承担举证责任。

五、“秘密性”之证明

（一）明确秘点

权利人作为原告提起商业秘密侵权纠纷之诉时，必须明确其诉请保护的商业秘密的内容，即“秘点”。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密解释》）第二十七条的规定，权利人最迟应在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容；仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，除非双方当事人均同意由二审法院一并审理外，应先由二审法院就该秘点有关的诉讼请求组织调解，当事人不愿调解或调解不成则告知权利人另行起诉。

基于商业秘密尤其是技术秘密的复杂性以及侵权行为的隐蔽性，明确商业秘密内容并不要求达到精确无误的程度。在新发公司与鑫富公司等侵害商业秘密纠纷一案中，被诉侵权人新发公司提出鑫富公司没有明确案涉商业秘密的内容，导致其无法针对性地举证和应诉的抗辩。对此，最高人民法院认为：“一般来说，在商业秘密侵权纠纷中，权利人应当描述商业秘密的具体内容，但是，由于请求作为商业秘密保护的技术信息或者经营信息的类型、所涉领域不同以及侵权行为方式不同，不能将商业秘密的具体内容仅仅理解为是一段文字的集中体现，不能对商业秘密具体内容的描述提出过于严苛的要求。”[[3]]

同时，通过研究最高人民法院的案例我们也可以发现，被诉侵权人获取商业秘密方式的不同会影响法院对权利人明确秘点的要求，对于非法获取商业秘密的案件，法院对权利人明确秘点的要求相对宽容。如在上文提及的案例中，最高人民法院便认为，新发公司采取明显不正当的手段有针对性地非法获取鑫富公司的商业秘密，表明新发公司对商业秘密的内容是明知的，而权利人鑫富公司已从大量技术信息和材料中选出了特定鉴定材料，并以其中部分鉴定材料作为商业秘密的主要载体，在此情况下其已完成明确秘点的义务。

（二）证明标准

根据案件所涉商业秘密类型的不同及不同法院审理方式的差异，我国司法实践并未形成原告证据达到“初步证明”程度的统一标准：在一些案件中，原告明确说明其秘点后则完成了初步举证责任，此时否定秘密性要件的举证责任转移至被告；而在更多情况下，法院会要求原告在明确秘点的基础上，进一步提供查新报告等证明非公知性的证据。此外，因“不为相关人员容易获得”也是秘密性要件的特征，所以原告的保密措施也会影响法院对秘密性要件的审查，尤其是对于有可能从公开渠道获得的信息，是否采取足以防止相关人员获知相关信息的保密措施直接决定了秘密性要件是否成立。

在（2016）最高法民申3774号案中，最高人民法院认为：根据鼎蓝公司、仰某某的自述，并结合一审、二审法院查明的事实可知，在本案被诉侵权行为发生之前的2012年11月，鼎蓝公司、仰某某已经与某大学签订了根据涉案图纸生产的公寓床的销售合同，并在同年12月向某大学交付了公寓床实物及产品图纸。经查，在该销售合同之中并无任何保密条款，且在合同附件中清晰显示了涉案公寓床的技术参数。由此可知在被诉侵权行为发生前，鼎蓝公司、仰某某请求作为商业秘密保护的涉案图纸已经通过销售而处于公开状态。

在（2019）最高法知民终340号案中，原告飞舟公司诉请保护的信息为产品结构信息，其以保密证据的形式提交了《技术秘密点说明》，同时提供了其采取保密措施的初步证据，最高人民法院认为这些证据可以初步证明飞舟公司所主张的商业秘密具有秘密性。但因被告及关联案件存在相反证据表明原告的技术信息可以从公开渠道获得，法院最终认定案涉技术信息不具备秘密性。值得注意的是，本案中最高人民法院并未彻底否定原告信息构成商业秘密的可能性，而是认为原告如果有新证据进一步增强其证据的整体证明力，可以依据新证据另行起诉。

从上述两个案件可知，对于深度性较为欠缺的信息，如产品结构、尺寸、部件组合、来源于公知领域的经营信息等，原告除明确秘点之外，还需要进一步提供补强证据以证明其诉请保护的信息不为相关人员容易获得。以去年轰动业界的“香兰素案”为例，权利人嘉兴公司主张的商业秘密中，虽然有一部分是设备的尺寸、结构、材料信息，但嘉兴公司提交了技术开发合同、保密制度及在刑事侦查程序中获得的《知识产权司法鉴定意见书》等证据，从而使这部分信息同样获得了秘密性认定。

（三）证明方法

证明秘密性要件的常见方式为“科技查新”和“非公知性鉴定”。“科技查新”通常被简称为查新，是指查新机构根据委托人提供的秘点，以计算机检索为主要手段，以获取密切相关的文献为检索目标，经综合分析和比对后作出该秘点的新颖性作出评价。“非公知性鉴定”则是指鉴定机构对委托人提供的技术秘点与现有技术信息进行比对分析，并根据相关法律法规有关“为公众所知悉”和“容易获得”的规定，对委托人提交的技术信息是否已为公众所知悉出具鉴定意见。非公知性鉴定程序中，鉴定机构为确定现有技术信息，通常会委托查新机构出具《科技查新报告》。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条明确规定：“人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同。”在商业秘密侵权纠纷中，原被告及法院均可委托有资质的机构进行查新或非公知性鉴定。就证明力来说，经法院委托而得到的鉴定报告的证明力无疑是最高的，但法院启动委托鉴定程序需要以案件审理为必要。如前文提到的（2019）最高法知民终340号案中，原告飞舟公司曾向一审法院提出非公知性鉴定申请，但法院以在案证据足以证明原告的技术信息容易为相关人员获得为由并未同意。

秘密性要件的判断时间点为被诉侵权行为发生之时，因此非公知性鉴定的对比材料需要形成并公开于被诉侵权行为发生之前，否则即便得出内容相同的结论也不能否定原告信息在被诉侵权行为发生时具有秘密性。如在（2017）最高法民申3705号案中，被告在再审程序中提交了新的鉴定意见，以证明原告的技术方案早已成为公知技术。原告则抗辩称，被告并不能证明该鉴定意见依靠的对比资料公开于被诉行为发生前，不能证明原告的技术方案早已公开。该抗辩意见得到了最高人民法院的支持。

最后，比对信息的检索范围也会影响查新机构或鉴定机构对原告信息是否具有非公知性的结论，比对信息的检索范围越小对原告越有利，反之则对被告越有利。同样以上文提到的（2017）最高法民申3705号案为例，被告申请再审的理由之一是原审法院据以认定构成技术秘密的《科技查新报告》存在检索范围过窄的问题，因此导致结论错误。最高人民法院认为，该《科技查新报告》的检索范围包括专利期刊数据库以及百度、谷歌等网络数据库，原审法院采取该报告作为证明原告的涉案技术不为公众所知悉的证据并无不当。[[4]]换句话说，最高人民法院认为该该报告的检索范围并不存在过窄的问题。

六、总结与建议

综合对秘密性要件的内涵、举证责任及证明思路的分析可知，商业秘密的秘密性要件并不等同于专利的新颖性要件，因此对秘密性要件的证明并不需要穷极一切信息来源。当原告提供的初步证据能证明其诉请保护的商业秘密满足秘密性要件时，被告应提供相反证据否定该事实，否则将承担举证不能的责任。对被告而言，否定秘密性要件的思路主要是举证证明在被诉行为发生前，公知领域存在与原告信息实质相同的信息，或者原告的信息已经因销售行为而使其处于容易为公众获得的状态。由此可见，对公知信息检索的范围和深度很大程度上决定着商业秘密诉讼的成败。

基于此，我们建议商业秘密权利人在管理自己的商业秘密时，应不定期在网络上检索、排查是否存在相同的技术信息或经营信息，我们称这个过程为“非公知性尽职调查”；在启动商业秘密维权之诉时，“非公知性尽职调查”也应被作为立案前的必经程序，从而有助于权利人在被告之前发现有冲突信息的存在并占据采取下一步措施的先机。事实上，原告和被告均应重视“非公知性尽职调查”的重要意义，毕竟，一篇豆丁文档就足以毁掉一个价值百万甚至更高的商业秘密。

[1] 孔祥俊. 商业秘密保护的“本”与“道”[DB/OL]. 法律出版社https://mp.weixin.qq.com/s/6pYAMazAYv9lETEQrNUD4g, 2019-05-06.

[2] 宋健. 2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响[DB/OL]. 知产财经http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/1681.html, 2020-10-19.

[3] 详见最高人民法院(2015)民申字第2035号民事裁定书。

[4] 详见最高人民法院（2017）最高法民申3705号民事裁定书。

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