9月16日，京都刑辩研究中心邀请国内知名法学专家、学者、媒体记者等人士举办“《法律援助法》实施背景下的死刑复核案件辩护研讨会”。此次研讨会旨在厘清死刑复核案件的辩护理念，提升律师办理死刑复核案件的质量。京都律师事务所高级合伙人汤建彬律师在会上做主题发言，现将现场发言整理成文，分享给大家。

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汤建彬

一、死刑复核辩护的发展与进步

第一个时间节点：

2007年1月1日，最高人民法院全面收回死刑案件核准权

收回之前，很多案件在二审维持原判的同时，即核准死刑，将二审程序与死刑复核程序合为一体。在这种情况下，律师实质进行的是二审辩护，无法开展死刑复核辩护。

死刑核准权收回最高院之后，每个死刑复核案件，都有了独立的死刑复核审理阶段，这才有了律师介入死刑复核辩护的时间和空间。

但这个时期，律师介入死刑复核案件的程序还不完善，普遍存在着查询案件难、阅卷难、会见难、约见法官难等问题。

第二个时间节点：

2015年1月29日，最高人民法院出台《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》

该办法规定了律师在办理死刑复核案件中的查询案件权、阅卷权、约见法官权、获得裁判文书权等程序性权利，基本理顺了律师介入死刑复核案件辩护的程序。

这个文件中，公布了最高院5个刑庭的内勤电话，律师可以直接电话查询案件、邮寄委托手续，并且规定律师应在接受委托后1个半月内提交辩护意见。

同时还规定了律师可以到最高院查阅、复制、摘抄案卷材料，可以给内勤打电话约见法官当面反映辩护意见，法官接收律师材料应当开列接收清单，中院宣判后5个工作日内将裁判文书送到给律师等内容。

在这个文件出台之前，很多地方中院不给律师送达死刑复核裁定书。这个文件刚公布时，我办理的一起新疆南疆死刑复核案件，裁定核准死刑后，我们打电话找中院法官要死刑复核裁定书，法官说最高院没有说要给律师裁定书。我说最高院出新文件了，要求中院给律师送达死刑复核裁定书。法官查到文件后，给我回复，可以给你们送达，你到新疆来我们法院取吧，不给邮寄。我们算了一下路费和时间成本，不划算，就没有去取。但现在基本不存在这种中院法官不给邮寄死刑复核裁定书的情况了。

第三个时间节点：

2019年9月1日，最高人民法院出台《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》

该文件规定，死刑复核裁定作出之后，辩护律师仍然可以向最高人民法院提交辩护意见和证据材料，最高人民法院应当接受并进行审查。如果律师提交的相关意见和证据材料能够影响到复核结果，要暂停交付执行或者停止执行。

这进一步拓展了律师死刑复核辩护的时间和空间，不仅可以在做出死刑复核前进行辩护，即使已经作出死刑复核裁定，执行死刑前，还可以做枪下留人的辩护。

该文件还规定，律师接收委托7日内提交手续，高院负责告知被告人死刑复核阶段有权委托律师辩护。

第四个时间节点：

即将于2022年1月1日起实施的《法律援助法》

《法律援助法》规定，申请法律援助的死刑复核案件被告人，应当指派法律援助律师。但是并未明确规定由谁来告知被告人有权申请法律援助。从上一个时间节点的文件看，高院负责告知被告人有权委托律师，我认为，由高院同时告知被告人有权申请法律援助律师，更为适宜。

虽然《法律援助法》将获得法律援助的范围，限定在申请法律援助的死刑复核案件被告人，即不申请的被告人不会被指派法律援助律师，但这也是一个巨大的进步，全国各地将会有很多法律援助律师，有机会办理死刑复核案件。如果有关机关能够及时告知和保障死刑复核案件被告人申请法律援助的权利，而不是引导被告人放弃申请法律援助的权利，我相信也能起到死刑复核案件法律援助全覆盖的效果。

二、律师在死刑复核辩护中困境和难题

目前，律师办理死刑复核案件的流程已经比较清晰，相较之前有了比较大的参与辩护的空间，但在辩护实践中，仍存在着一些困境和难题。

1.律师阅卷的困境

（1）阅卷时间安排被动

案件到最高院分好承办法官后，由承办法官基于律师的申请，安排阅卷时间。实践中，有很多案件不能及时安排阅卷，如，每年两会期间，一般不安排律师阅卷和约见法官；疫情严重了，最高院停止接待律师，从7月份南京疫情开始，到目前为止最高院还没有开放律师接待；另外，还有一些其他不知情原因，导致不能安排阅卷，如我办理的南京林某某案，案件到最高院已经六个月多了，还没有阅上卷，西双版纳张某案，案件到最高院两个月了，也没有阅上卷。

这个问题会带来的影响是，律师接收委托10日内提交手续，一个半月提交辩护意见，律师没看到卷，交辩护意见的时间到了，我们交还是不交呢？不看案卷，能写出有效辩护的辩护意见吗？

还有，律师没有看到案卷，但法官可能已经开始办案了，已经提审被告人了，或者已经研究完案件有了结论，等律师拿到案卷后，就会被催着尽快提交辩护意见，或者是律师匆忙提交了不充分不完整的辩护意见，或者不等律师辩护意见，案件就完成了合议，造成律师无法做到有效辩护，或者导致律师的辩护成了一个形式。

（2）不允许复制光盘

到最高法院阅卷，纸质案卷一般都可以拍照，但复制光盘很难，绝大多数法官不同意复制，而且这还不止是讯问录像光盘不准复制，对其他以光盘为载体的案卷材料也不准复制，如监控录像、通话记录、短信、微信聊天记录等等。

限制律师复制光盘的法律依据，法官认为是新的刑诉法解释54条，该条说对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。即使按照限制权利的理解，只能查阅不能复制的也只是讯问录音录像，其他以光盘为载体的电子数据等案卷材料，不应当限制复制。

（3）技侦材料查阅难

技侦监听录音无法有效查阅，这在毒品类死刑复核案件中比较常见。我办理的一个湖南的死刑复核案件，技侦监听录音虽然一审开庭时作为证据播放过，但录音光盘及录音文字整理稿被放到了保密卷中。这个案件被告人一直做无罪供述，这个作为证据出示过的技侦监听录音就成为关键证据。死刑复核法官起初不给看，后来反复争取下来，法官同意了，但仅同意翻阅，不能复制、拍照，也不能摘录，这下就考验律师的记忆力了。

因为要核对录音文字整理稿内容的真实性，就要听监听录音，后来法官也同意给听了，但录音中的声音都是湖南道县方言，听不懂，怎么办呢，死刑复核阶段也不允许给律师提供翻译呀，我就想了一个变通的办法，让家属在湖南道县再委托一名懂当地方言的律师，到最高院一起听监听录音，比对录音与录音整理文字稿内容是否一致，加入进来的方言律师不负责其他辩护工作，这个办法符合法律规定，也顺利解决了技侦证据阅卷不通方言的问题。

2.法官助理直接办案

个别死刑复核案件存在法官助理提讯被告人、法官助理听取辩护律师意见的情况，导致死刑复核合议庭的三个法官，在没有见过被告人及辩护律师的情况下，合议了案件做出了死刑复核裁定的结果。

这种情况，我认为不仅违反了承办法院或合议庭其他成员应当基于辩护律师约见，当面听取辩护律师意见的规定，也限制了被告人及辩护人辩护权的行使，会影响到案件审理结果的公信力。

3.不告知律师申请调取证据的处理结果

对于律师提出的调取证据申请、举报材料等，法官一般不会向律师反馈后续调取、查证情况，在律师多次打电话、寄申请催问后，偶尔会有回复，甚至有的案件到复核结果出来了都没有回复。

2019年我办理的一个湖北宜昌的死刑复核案件，该案并没有对上家进行抓捕，直接做了个网上追逃，我通过案例检索发现这个上家在其他案件中是特情身份，所以，我就向承办法官提交了调查上家是否为特请及有没有被抓捕的书面申请，申请提交后，就一直没来了消息。

到今年6月8日，我在中国长安网上看到一篇报道最高检的文章，标题叫：被漏掉的毒品上下家，最高检：查。文章中的案件虽然使用了化名，但可以确定就是宜昌的这个死刑复核案，文章中说，最高院向最高检征询刑罚适用意见时，案件中漏掉的毒品上家引起最高检的重视，在最高检的强力介入下，上家被抓到了并被判了死刑，主要犯罪事实就是卖给宜昌案被告人毒品。

但目前，我还没有从最高院获得我申请调查的上家被抓获及判刑的消息，这个案件到最高院有2年了，还没有复核结果。

4.是否核准死刑的标准

从目前的情况来看，最高法院是否核准死刑的标准灵活性较大，也可以说相当模糊。律师只能从外界去了解、研究，但却始终无法掌握法官们才知道的内部标准。还有一些裁判规范没有对社会公开，如2019年两高一部所印发的《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》，据说这一意见规定了对毒品犯罪案件证据的具体要求，对毒品案件的审判量刑影响重大，但很遗憾没有对社会公开，辩护律师无法获知并作为辩护依据使用。

律师们所能接触关于适用死刑或核准死刑的标准，散见于最高法院发布的会议纪要，还有最高人民法院指导案例、《刑事审判参考》，《人民法院公报》等等，但是这些内容往往太散，也不够明确，而且还经常不起作用。比如《刑事审判参考》上的案例，这是律师们最常用的，但同样的情形出现在律师办理的案件中时，当律师们引用《刑事审判参考》上的案例来作为自己辩护观点的根据时，往往就不管用了。

5.复核死刑案件的时限

死刑复核程序有没有审限？有的法官说，三个月内出结果，但实际上大多数案件不是这样，从我办理的的案件来看，时间有长有短，但毒品类案件大多要半年乃至一年以上。我办的有些案件超过2年了，还没有出结果。

而办案时限的长短不一，会导致辩护人无法及时、准确地跟进案件，在被告人或被告人家人询问案件什么时候出结果时，无法给出答案，只能间隔一段时间给内勤打电话，询问案件是否还在最高院，以此判断案件有没有审理完结。

6.核准死刑的案件，无法早于家属获知复核结果

实践中如果是核准死刑，一般是被告人家属先得到消息，比如中院某天突然打电话给被告人家属，通知他们某天几点上中院或看守所来会见，这一般就是核准了，通知被告人家属去见最后一面。

家属收到中院通知后转告律师，律师此时还不知道核准结果下来了。如果家属不告知，律师也只能在被告人已经执行死刑后，中院邮寄来死刑复核裁定书时才能知道。试想，被告人被执行死刑，家属当日就拿到了骨灰，这时候给律师打电话，律师因为不知情说案件还在审理中，将会招来家属多大的不信任和怨恨，不把律师当成骗子才怪。

7.裁判文书上不载明律师名字

有律师的死刑复核案件，裁定书上会写上“听取了辩护律师意见”，但裁定书上不写律师的名字，大多数裁定书也不写辩护律师提出的不核准意见，这导致律师的辩护工作无法在死刑复核裁定书上具体体现，加上不开庭的特殊审理机制，会导致委托人对律师是否进行了辩护工作产生怀疑。

三、保障律师死刑复核辩护的建议

1.提供电子卷，允许律师复制光盘

很多办理过死刑复核案件的律师，应当都有体会过，用手机一张一张地拍几十本上百本的案卷，是多么痛苦的事情。案卷多了，一天拍不完，要和法官多次约时间，或多带两个助理拍案卷。

最高院应该可以从下级法院获取电子卷，给律师提供电子卷，既提高了律师的办案效率，也节省了法官和书记员的时间，因为，律师在最高院拍卷，往往需要有一个书记员或者法官助理在场陪同。

对于讯问录像、监控录像、技侦文字材料等，最高法院应尽量允许辩护律师复制，如从保密考虑，可以要求律师签署保密协议，承诺不得公开、不得上传到网上、不得用于案外用途，如有违反将投诉至律协严惩。

还有应及时安排律师阅卷，以便律师更好地做好辩护，帮助法官查清案件事实。

2.告知本案承办法官及合议庭成员的姓名

建议在辩护律师提交辩护手续后，即书面告知辩护律师承办法官及合议庭成员名单，由辩护律师签收。这样，律师也可以对法官助理办案的情况进行监督。同时，可以根据具体情况，申请可能存在有利害关系的法官回避。

3.提审被告人后及时告知律师

死刑复核为不开庭程序，提审被告人和听取辩护律师意见，是法官审理死刑复核案件的两个重要环节，法官提审完被告人，意味着一个重要的审理环节完成，律师需要及时跟进会见被告人，了解提审情况，并基于提审中发现的问题和出现的情况，及时向法院提出辩护意见。

被告人被羁押在看守所，无法及时将法官提审的情况告知律师，如死刑复核法官能够及时告知律师，将能够更好地保障被告人及律师辩护权的充分行使。

4.及时告知律师申请调取证据的结果，并听取律师意见

律师申请调取和补查的材料，及时告知律师结果，并听取律师对新材料的辩护意见。是否调取或调取后的结果，律师应当有知情权和发表针对辩护意见的权利。

5.公开死刑核准标准

最高法院收到回死刑复核权已经14年有余，相信最高法院在这14年里已经积累了很多经验，总结出了很多核准死刑的标准，将这些标准整理公开，能够便于律师有理有据提出辩护意见，也便于下级公检法机关正确地处理死刑案件。

6.明确死刑复核审理期限

刑事案件从侦查到一、二审都有明确的期限规定，最高法院复核案件亦应如此，《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》中规定，律师应在一个半月内提交辩护意见时间，基于此，建议死刑复核案件以六个月审限为宜，到期有必要延长的经批准可以再延长六个月，延长审限及时告知辩护律师。

7.裁定书上记载辩护律师的名字及辩护意见

通这种方式，不仅可以明确律师辩护人的身份，也让委托人和被告人能够知道，死刑复核裁定书上写的合议庭听取了辩护律师的意见，到底是听取的哪个辩护律师的意见，听取了哪些辩护意见。

8.死刑复核裁定宣判提前通知辩护人到场

建议确定死刑复核裁定宣判时间后，提前通知辩护人和被告人家属到场，使辩护人获知宣判的消息不晚于被告人家属，宣判后即向辩护人当场或邮寄送达裁判文书。

汤建彬

■ 京都律师事务所高级合伙人

汤建彬，京都律师事务所高级合伙人，北京律协刑事诉讼专业委员会委员。毕业于中国政法大学，研究方向为刑事诉讼法学，具有良好的法学理论素养及扎实的专业知识，在十多年的法律研究和实践中，形成了娴熟的实务操作经验，具有较强的解决复杂法律问题的能力，特长于毒品犯罪辩护和死刑复核辩护，承办的毒品犯罪案件先后入选2018年度最高人民法院八大毒品犯罪典型案例及2019年度最高人民法院十大毒品犯罪典型案例，受美国国务院邀请作为“IVLP”项目参访者，荣获《法制晚报》2017年度“公益普法奖”。