商业秘密立法的重点和难点

仁立墨人等

商业秘密立法的重点难点问题

写于1999年(发表在《中国法学》1999年第4期）

内容提要：文章认为，目前我国商业秘密侵权现象十分突出，而现有的法律法规关于商业秘密的保护过于原则，不便操作。因此，有必要制定专门的商业秘密法。该法应明确商业秘密的民事权利，处理好保护商业秘密与促进技术推广和人才流动、商业秘密与国家秘密及国外商业秘密保护等关系。同时立法中应明确商业秘密的权利归属、许可、转让及侵权责任，并且考虑到商业秘密的特性，建议在司法程序中做一些具体的特殊的规定。

一、关于立法的必要性

商业秘密是一种极富竞争价值的重要财产，必须予以法律保护。《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定过于原则，不仅难以应答现实中提出的大量问题，而且在司法实践中也难以操作。笔者认为应对保护商业秘密进行专门立法，主要基于五点考虑：

第一，目前商业秘密侵权现象十分突出，已经严重影响社会主义市场经济体制的建立。随着向市场经济体制的过渡，技术竞争、人才竞争日趋剧烈，商业秘密成为市场竞争的焦点。现实中以各种不正当手段侵犯商业秘密的现象不仅已相当普遍，而且呈逐年上升趋势。具体表现为：内部职工“跳槽”另谋高就或自办经济实体，而泄露或使用原单位的商业秘密；在技术或商事交易中，对方不遵守保密义务或信用关系，擅自将有关秘密泄露给第三方；竞争对手以盗窃、贿赂、欺诈等手段获取对方的商业秘密等等。这些行为严重侵蚀着市场信用、商业道德、竞争质量和竞争品位的深层问题，是发展市场经济的大忌，必须予以遏制。

第二，加强立法是保护商业秘密的有效措施。商业秘密侵权现象突出的原因多，但立法不健全，司法保护不力，是其中的重要原因之一。综观世界各国，尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的自我保护之外，首先在国家层次上有比较周密完善的立法和强有力的司法保护系统。如美国形成了以判例法为先导，以《侵权行为法重述》为中介，以联邦《统一商业秘密法)的颁布和为一半以上的州所接受为标志，三者相辅相成，共同构成商业秘密法律保护体系。德国、日本确定以《反不正当竞争法》为中心，由合同法、民法、刑法等若干相关法律法规构成商业秘密保护体系。韩国在《制止不正当竞争法》的基础上，专门制定颁布了《商业秘密保护法》。据了解，英国、加拿大、瑞典、我国台湾等国家和地区，不仅在一般的合同法、侵权法、反不正当竞争法、知识产权法、民法、刑法中普遍加强了对商业秘密的法律调整，而且均在原有相关法律的基础上，提出了专门的《商业秘密法》草案，有的已经出台。总之，尽管世界各国在立法形式方面有所不同，但其共同点都是首先通过国家立法来实现保护商业秘密的目的。我国要形成商业秘密的有效保护，同样需要有完备的立法。

第三，已有的相关法律法规难以解决商业秘密的有效保护问题，必须专门立法。改革开放以来，我国在建立商业秘密保护制度方面已做了大量工作，先后制定了一系列涉及商业秘密保护的法律法规，对于推动我国的商业秘密保护工作起到了重要作用。但是，从这些法律法规的指导思想与具体规定来看，还很不完善。主要表现在：(1)几个相关法律中，对保护商业秘密只作了原则规定，缺乏可操作性。(2)在调整范围上，相关法律法规有很大的局限性。需要特别提出的是，《反不正当竞争法》虽然也专门规定了商业秘密的保护问题，但其适用范围仅限于“经营者与经营者之间的关系”，对于职工与企业之间的保密关系，则很难按此法执行。(3)称谓不统一，概念混乱，对于商业秘密的范围、商业秘密的财产性质缺乏统一科学的界定。(4)虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。(5)若干最基本的制度尚未确立。总之，我国现行的商业秘密保护制度还存在许多“紊乱区”和“空白点”，采取局部修改的办法不可能使问题获得圆满解决。

第四，制定《商业秘密保护法》，有利于全面提高市场主体的内部素质。市场竞争，本质上是市场主体内部的素质的竞争。市场主体要想获得市场和竞争优势，就必须苦练“内功”断开发拥有自己的专有技术，优化管理手段，改善经营方法，但这必须以严格的法律保护为前提，只有将这些技术、经营信息和管理决窍纳入法律保护的范围，才可能正确引导市场主体的行为，提高市场主体为此投资的积极性，从而促进市场主体和整个行业素质的提高。

第五，制定《商业秘密保护法》有利于进一步扩大对外开放。从世界范围来看，商业秘密已逐渐成为一个国际性的问题，围绕这个问题展开的国际间多边、双边的谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。1991年关税与贸易总协定知识产权分协议和1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》，均对商业秘密作了重点规定。在这样的国际背景下，我们要消除贸易障碍，要优化外商投资环境，就需要在商业秘密的法律保护方面与国际惯例同步合辙。

二、关于立法的侧重点(商业秘密的法律属性)

要进行商业秘密立法遇到的第一个理论难点是，商业秘密能否作为一种实在的民事权利。这一问题直接涉及到立法的侧重点。如果认为商业秘密是一种如同专利、版权、商标一样的民事权利，那么立法就应当重在保护这种民事权利，即像民事领域的其他单行法一样。如果否认商业秘密是一种民事权利，那么立法就应当重在一部“行政管理”法规。

商业秘密早年被《世界知识产权公约》列为需要加以保护的“工业产权”中的一类。近年来又被关税与贸易总协定作为一项重要内容列入“与贸易有关的知识产权分协议”中。但国内外学术界有一种观点认为，商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提，并具有排他性，即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不定的思维活动之中，而且完全处于保密状态，很难构成明确的权利客体。往往也可以由数个主体同时拥有。只有当事人的某种权利受到侵害时，他才有权提起诉讼，这时才看得出这种权利的存在。因此主张，不应从法律上确认其物权性质。当然这并不否认商业秘密保护的必要性，但保护目的是基于公平竞争的需要，而不是对商业秘密本身的权利保护。

我们主张，应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利，是一种特殊的知识产权。

第一，从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看，也都是在权利人的利益受到侵害时，在主张权利的过程中，才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护，并无本质上的区别。

第二，从国外的立法和司法实践来看，许多国家在商业秘密立法和司法判例中均已趋向于把商业秘密作为一项民事权利，一种知识产权来保护。其中，英美法系国家已确认了商业秘密的财产属性，欧洲联盟(原欧共体，主要是大陆法系国家)，尽管未对商业秘密特别立法，但从欧盟对商业秘密的许多规定中，可以看到至少是把商业秘密作为一种与专利相似的权利来考虑的。事实上，我国的新刑法已经将商业秘密视为知识产权保护的范围。

第三，如果不承认商业秘密具有民事权利的属性，实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为，商业秘密入股行为，及商业秘密的继承行为等法律事实就失去其法理根据，都将成为“无本之木”。所谓的“商业秘密法律保护”、“商业秘密侵权”及法律制裁等也不符合法律逻辑。

因此，从法律上明确规定商业秘密是一种民事权利，并予以切实保护，无论在理论上还是在实践中都有其必要性。

三、关于保护商业秘密与促进技术推广和信息传播等政策的协调问题

在立法中确认商业秘密是一种民事权利，并予以法律保护，对于促使经营者不断开发新技术，改善经营管理方法，对于完善竞争机制，提高竞争质量的积极意义显而易见。但另一方面，又很容易与技术扩散与推广、信息传播与普及专利工作等层面的政策法律相冲突，甚至可能为后者设置人为的障碍。因此，如何界定理顺这二者关系，是立法的重点难点问题。

我们认为，在立法过程中应始终贯彻这样一个基本原则，即既要保护商业秘密拥有者的合法权利，又必须对这种权利的性质做出准确界定，严格防止商业秘密权的滥用，确保技术进步与信息社会化等社会公共利益的实现。根据这一基本原则，应在立法过程中，从三个方面对商业秘密权做出限定。

第一，把商业秘密权作为一种相对权、对人权、非独占权处理，即其拥有者不得限制他人享有同样的权利，既不能阻止在他之前已开发掌握该项成果的人使用、转让该项成果，也不能阻止在他之后又开发掌握该项成果的人使用、转让该项成果。而且，其拥有者自己使用、转让其成果也必须以不侵害他人的专利权为前提，如果他人已就此项成果申请了专利，则应坚持“专利优先”的原则。只有如此，才能协调好《商业秘密保护法》与《专利法》的关系，保护商业秘密与促进技术推广的关系。

第二，商业秘密拥有者不得限制对方或其他任何人在合法获得该商业秘密的基础上进行再开发的权利。只有在立法中坚持这一原则，才能促进科技进步，保护正当竞争。

第三，对于商业秘密拥有者主观上不想限制他人自由使用，客观上也未采取相应的保密措施的情形，立法导向上应当予以鼓励，视其如同公共领域的技术或信息一样，允许整个社会自由吸收和应用。对于合同当事人没有约定权属的商业秘密，其使用权、转让权既不属当事人任何一方，也不是为当事人双方所共有。整个社会与当事人一样，都有平等的使用该项成果的权利。

四、保护商业秘密与促进，人才流动的协调问题

人才流动，在市场经济条件下是一种客观必然规律，建立社会主义市场经济秩序，离不开人才资源的自由合理配置。我国科技体制和劳动人事制度改革以来的实践一再证实，人才流动对于推动技术转移与应用，充分发挥知识分子在经济建设中的作用，都具有积极的意义。从目前一些单位尤其是国有单位人才的专业结构与安排使用以及各类企业为生存而展开的人才争夺战的剧烈趋势来看，人才再分流的状况不仅还将持续下去，而且频率还将不断提高。

但是，从某个角度来看，保护商业秘密与促进人才流动之间，似乎相矛盾。因为从现实来看，人才流动过程中，确实引致了大量的商业秘密侵权问题，如有些科技人员在流动过程中将原单位的科技成果或业务关系带走自立门户、或另谋高就或转让给原单位的竞争对手；有些人员在兼职过程中无偿使用原单位十分珍贵的技术资料，或者把一些未公开的产品开发信息、客户名单提供给兼职单位。长此下去，必然会把原单位搞垮，其中深受其害的将是国有企业。因而许多人认为，要促进人才流动，就无法保护商业秘密。或者要保护商业秘密，势必阻碍人才流动。

我们认为，细加研究这二者之间并非互不相容、没有不可克服的方面。首先，从大局讲，二者并不，也不应处于矛盾的地位。就改革的总目标来看，无论是保护商业秘密，还是促进人才流动，都是建立社会主义市场经济的必然要求。这种一致性决定了其间的矛盾是可以克服的。其次，从目前人才流动的状况来看，一方面，人才流动之所以不顺畅，一个重要原因是商业秘密的保护欠周到。许多单位正是担心自己的商业秘密因人才流动被泄露，才多方设卡，层层阻挠，使人才流动十分艰难；另一方面，出现大量的商业秘密侵权纠纷的一个重要缘由，正是人才流动的不合理因素造成的。因为确有不少科技人员不安心本职工作，盲目流动，多头兼职，通过利用或泄露原单位商业秘密的方式，牟取不正当利益。因此，保护商业秘密，不仅不可能成为人才流动的障碍，而且会在解决人才流动存在问题的基础上，疏通流动渠道，增进人才流动的合理性。

鉴于上述分析，我们在商业秘密立法中，拟掌握这样一个原则：即既保护间接的商业秘密权利，又兼顾人才流动的自由性。为此拟在具体制度的制定上确定三点内容：一是法律保护并鼓励单位与职工之间订立维护商业秘密权益合同。职工任职期间如果泄露单位的商业秘密，或利用原单位的商业秘密牟取非法利益，单位可以根据合同规定，追究侵权责任。二是法律承认并鼓励单位制定相应的内部管理制度，职工如果需要使用原单位的商业秘密，应经单位批准，并返回报酬。否则，单位有权处罚。三是关于职工离职后的竞业应否予以禁止的问题。我们认为，这一问题不仅涉及到人才流动政策，而且涉及到职工的劳动权、自由择业权，若一律禁止，是不妥当的。在立法中我们拟只规定，禁止职工在离职后使用或泄露其在职期间从单位获得的商业秘密，至于使用其受聘前的已具有的业务知识，则不能视为侵权。四是关于在单位没有相应的保密制度或没有与职工签订保密合同的情况下，职工使用或泄露单位商业秘密是否造成侵权的问题。我们拟在立法中推定为没有采取保密措施。即不承认暗示或默示的保密义务，不对此予以保护。否则，可能成为限制人才流动的把柄。

五、商业秘密与国家秘密的关系处理

商业秘密与国家秘密的关系处理，涉及到《商业秘密保护法》

调整范围的确定，涉及到国家保密工作，是一个事关大局的重要问题，必须在立法中界定清楚。否则，该法出台后，可能在秘密事项的管理与保护工作中引起混乱。

从法理上讲，商业秘密是一种“私权”。保护商业秘密是市场主体自己的事情。国家秘密是一种“公权”。保护国家秘密是国家的事情。从市场经济发展的要求来看，属于国家秘密的秘密事项，国家必须管住管好。不属于国家管理的秘密事项应当随着产权制度的明确，逐步下放给市场主体，由市场主体自己去保护管理、使用受益。二者分属不同的范畴。在保护与管理工作中应当相互独立，区别对待。

但是，从我国目前以至今后相当长的一段时期内存在的问题来看，这个问题并不如此简单。尽管目前我们正着力于政企分开和现代制度的建立，赋予了企业以包括所有无形财产在内的法人财产权及外贸经营自主权等一系列权利，但对于商业秘密不能一概视为市场主体自己的事情，一概下放下去，放任不管。国家在必要的情况下，对商业秘密进行干预、管理和保护仍是必需的甚至是重要的保护形式。

第一，从国际环境来看，随着“冷战”的结束，国际竞争转向了以科技为主导的综合国力的竞争，说到底就是“技术的竞争”。在此背景下，随着我国开放范围的扩大，保密工作形势相当严峻。一方面，国外商人和产业间谍利用我国对外开放的机会，以国际科技交流与合作、国际贸易、旅游、民间友好往来为掩护，通过非法手段盗窃和刺探我国商业秘密的活动日益猖獗，其手段先进、狡猾、隐蔽是前所未有的。另一方面，目前我国企业的自我保密工作漏洞百出，保密观念十分淡薄。如有人认为，我国企业技术落后，无密可保；要同外国人讲友好，作贸易，就不能讲保密。有的企业对其拥有的技术成果，对国内同行是留一手，对外商却要露一手。这些观念和行为均给外商以可乘之机，以致失密泄密现象十分严重。

第二，从总体上讲，尽管我国企业的技术同世界先进水平相比还有很大差距，由于长期实行计划经济，企业的管理诀窍和商务性秘密也比较贫乏。但不能不看到，在少数领域内不少企业的单项技术是领先世界的，是许多西方国家垂涎欲得的；对外开放以来，涉及我国对外贸易和国家经济实力的某些数字，也是十分重要的秘密信息。如历史为我们留存下来的一些生产工艺、生产技术、栽培技术、生产配方，及医治各种疑难病症的中医技术和秘方偏方等，在国际市场上均具有较高的经济价值和竞争优势；建国以来，我国独创的“两步发酵法生产维生素C”技术，治疗大面积烧伤技术，血吸虫防治技术等等，均具有国际先进水平。此外，我国一些重要工矿产品的生产能力和成本，国内社会购买力和国内商品的资源供应情况，一些重要物资的库存量或某些作物的播种面积，一些重要矿产资源的存储量等等，均会对国际市场产生较大影响，一旦擅自泄露或时机不当时泄露，均会对我国的进出口带来不利影响。

这些技术和信息，表面上看是属商业秘密的范畴，但是却不宜单由企业去保护管理，应同时纳入国家秘密的范畴，加强国家的干预与管理。否则，我国的许多技术优势势必会陆续被国外所代替。

鉴此，我们在立法中应考虑规定，对涉及国家重大利益或国家安全的商业秘密，应当移交国家保密部门审查，按国家有关法律规定实行双重保护或主要由国家保密部门保护与管理。

六、对国外商业秘密的保护问题

我国是大量使用外国商业秘密(尤其是技术秘密)的国家。对外开放以来，我国与国外的经济技术交流有了很大的发展，规模不断扩大，形式复杂多样，内容广泛深人。通过合作与交流，我们获得了一大批有用的商业秘密，包括技术资料、样品、样机、种子、菌种、试剂、软件及国外竞争对手的市场布局、供货渠道、贸易记录等等。通过这些正常渠道的交流引进，促进了我国的科技进步与经济建设。尤其在某些行业领域(如计算机领域等)得到了长足的发展。但是我国仍然是发展中国家，商业秘密的水平与发达国家相比，还有很大差距，还需要继续大量引进。在这个过程中，如何保护国外的商业秘密，是商业秘密立法中必须充分考虑的一个重点问题。

我们认为，保护商业秘密是世界性的潮流。关贸总协定知识产权分协议和《1992年中美知识产权谈判备忘录》均对这个问题作了专门规定。我国如果不对国外商业秘密予以保护或保护水平过低，有可能在技术引进和其他领域受到很多限制，孤立于国际社会之外，最终在若干领域与发达国家的距离越来越远。如果对国外商业秘密给予过高的保护，则会对我国的技术引进和技术经济发展产生很大消极影响。这是一个两难的问题，如何把握好这个“度”，是立法的难点问题。

我们认为，对国外商业秘密的保护，应从我国国情出发，而不应盲目屈从外国压力。基本原则应当是，对于我国已参加的国际公约或达成的双边协议，我国应遵守。对于我国企业通过合同、合作、合资等正常合法途径获得的商业秘密，我国企业应当遵守合同规定的义务。鉴此，拟在立法中规定，外国人、外国企业和组织的所属国，与我国就商业秘密保护有多边或双边国际协定的，或其所属国对我国的商业秘密予以保护的，依照国际协定或按照互惠原则，对其商业秘密予以保护。否则，我国不予保护。

七、关于适用范围的确定

关于该法的适用范围问题，包括两层含义，一是商业秘密本身的范围问题，二是调整对象问题。这两个问题直接关系到本法的可操作性。必须在立法中界定清楚。

关于商业秘密范围的宽窄问题，目前有一部分同志认为，该法的保护范围应当狭窄一些，针对性强一些，这符合我国目前的现实情况，有利于本法出台，也便于法律的实际操作。我们主张，保护范围应广泛一些，力求完整一些，适度超前一些，一则有利于与国际接轨，因为在现代国际经贸实践中，已普遍接受了广义的商业秘密；二是不至于将其他同类的问题人为地排除在该法之外；三则有利于提高我国商业秘密保护意识。

关于“宽”范围的界定，有的同志主张，直接采用《反不正当竞争法》规定的范围。我们认为，《反不正当竞争法》规定的范围过于原则，现实中无法操作，应当重新界定，进一步明确。

关于对调整范围的表达方式，目前有一种意见认为，立法表述宜粗不宜细，因为商业秘密从总体上看是无止境的，每一具体的商业秘密又处于不断变化发展状态，其或然性很大。采用列举的方法具体规定商业秘密的范围，一则很难穷尽，二则会挂一漏万，三则是条文上显得冗长繁琐，四则一旦列入一些不适宜或后来发现不适宜的“信息”，很难再从中“剥离”出去，因为这涉及到立法的修改。因此主张采取定义式或特征原则规定商业秘密的范围。另一种意见认为，立法表达宜细不宜粗。如果在调整范围上规定得过于原则，必然影响该法的可操作性，给司法实践带来麻烦，以致降低该法的效能。因此主张尽量采用列举式的方法，对商业秘密的范围规定得详细些。这样可使立法准确明了，增强该法的可操作性。我们主张，立法表述应粗细结合。作为一部专门的商业秘密保护法，在调整范围上应当首先明确商业秘密的定义和构成秘密的法律条件。在此基础上，应采用列举的方法，对把握很大的信息，尽量在立法中列举出来，对一时看不准或把握不大的信息，则通过定义和特征的规定予以处理。与此同时，还应采用肯定或否定的方法，对一些模糊不清，似是而非的信息，从法律上予以界定，精确归位。

关于该法的调整对象问题，目前有三种意见：第一种意见主张，该法应仅限于调整民商事领域“经营者与经营者”之间的关系。因为商业秘密主要存在于从事生产经营活动的企业之中，而且只有在竞争中才能显示出其经济价值和经营优势。因此该法的适用对象不能任意扩展，应局限在经营者即企业上。第二种意见主张，该法不能仅局限于调整“经营者与经营者”之间的关系，未进入商事领域的其他组织，如一些从事科研、教学、医疗卫生、文化、体育的事业单位，及一些从事咨询、法律服务的中介组织和行业团体等，也程度不同地存在商业秘密的保护问题，也应纳入该法的调整范围。第三种意见主张，该法调整对象除上述各类法人和非法人组织关系之外，还应把企业与职工之间的保密关系列入该法的调整范围。因为从现实来看，人员流动越来越成为企业泄密的最大危险源。如果把“企业与职工”的保密关系排除在外，等于在基本上没有解决商业秘密的法律保护问题。

我们主张，本法的调整范围，应当涵盖上述三方面的关系。但是，在对商业秘密本身的范围做出严格限定的基础上，对适用对象的范围界定可作宽松处理，不需作特定限制。

八、商业秘密的权利归属问题

商业秘密归谁所有，如何使用或转让，由此产生的利益如何分配，既涉及到当事人的合法权益，也涉及到相关法律主体之间的合同信用关系。如何正确确认商业秘密的权利归属，应是本法需要确立的重点制度之一。

从我国现实中出现的问题来看，商业秘密的权属关系大致存在于下列三种特定的法律主体之间：一是单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的归属问题；二是委托开发的商业秘密的归属问题；三是共同合作开发的商业秘密的归属问题。

1、关于单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的归属问题，现实中量大面广，引发的权利争议与纠纷也最多，必须对此在立法中明确规定。

职务技术成果与非职务技术成果归属问题，我国专利法、合同法、版权法等已作了原则规定。在起草商业秘密保护法过程中，我们应参照这一原则，处理职务性商业秘密与非职务性商业秘密的归属问题。即规定，职务性商业秘密权属于单位，非职务性商业秘密权属于完成商业秘密的个人。

我们认为，在立法中确认职务性的商业秘密归单位所有，不仅符合目前我国劳动关系的基本准则，符合法理上的公正性，而且对于维护单位的合法权益，尤其是防止国有无形资产大量流失，具有重要的现实意义。因为职务性的商业秘密不仅凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等，而且往往包含着单位长期的财力、物力、智力投入及单位为保护该项秘密所耗费的大量投资。而职工在执行职务期间开发的商业秘密是以领取单位的工资为代价的。

立法中确认非职务性的商业秘密归属职工个人所有，不仅有利于调动科技人员的积极性，有利于科技进步，而且体现了国家一贯倡导的“尊重知识、尊重人才”的方针。职工个人在职务工作之外，利用自己的专业知识和物质条件，从事非职务的商业秘密创造活动，在法律上不仅应当允许，而且应当鼓励。

对于职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发创造商业秘密的情况，我们设想，可以规定单位在支付合理报酬的前提下，有使用该项商业秘密的权利。这样做，既符合按劳分配的原则，又利于保护单位的合法权益。

当然，如果单位与职工在商业秘密归属问题上事先另有约定，应当按照“合同自治”的原则，按合同规定执行。我们在立法中只对此类合同予以确认与保护，不予以干涉。

2、关于出资委托他人开发创造商业秘密的权利归属问题。委托他人开发商业秘密，是指经营者把需要解决的技术和经营管理问题，全部委托给外部的研究机构或咨询机构进行开发。经营者向研究咨询机构支付开发费用。研究咨询机构则负责解决经营者提出的技术经营问题。

这是一种新型的商业秘密开发模式，并日益受到经营者的青睐。据经济合作与开发组织(OECD)统计，在过去4年里，发达国家企业外部委托开发费用占总研究开发费用的比率，年均增长2%至3%。专家预言，委托开发商业秘密有可能成为企业商业秘密开发的主流。在我国，随着科技与经济体制的紧密结合和企业在市场竞争中压力的增强，这一模式也将越来越多，并将日益成为企业商业秘密的重要来源，应当在该法中明确规定。

我们认为，委托他人开发商业秘密，性质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用，并受法律保护。没有合同约定的，我们拟在立法中规定这样的基本原则，即委托开发的商业秘密，归受委托人所有，委托人有权使用该商业秘密。

3、关于数人共同开发的商业秘密的权利归属问题，我们认为，数人共同开发的商业秘密，在性质上属于共有财产，事先有合同约定的，应当按合同的约定执行。该合同应受法律保护。现在的难点问题是：在无合同约定的情况下，如何确定有关权利。

我们认为，商业秘密可以共有，但在性质上，不同于对一般财产的共同共有或按份共有。共有人应当约定利益分配办法；没有约定的，任何一方均有使用商业秘密的权利，由此产生的利益归使用方。但是一方转让技术成果，必须征得另一方或其他各方的同意，由此所获得的利益，由各方等额分享。我们应根据这一原则，界定商业秘密共有人之间的权益关系。

九、商业秘密的许可转让问题

在市场经济条件下，拥有一定商业秘密的市场主体，不仅自己使用其商业秘密，而且有时也在有限的范围内有条件地转给他人使用，尤其对那些不具备生产经营规模的商业秘密所有人来讲，将其商业秘密有偿让与他人使用，往往会得到更多的利润。从国家和社会公共利益的层面来看，这类行为有利于科技进步，符合市场经济规律。因此，在立法中要予以鼓励和支持。

现在的关键问题是如何保护流转过程中的商业秘密。这种状态的商业秘密，比静态的未进人流转领域的商业秘密，往往具有更大风险性，更容易被侵权。因此，必须在立法中设立若干防范制度。其中涉及以下几个问题：一是许可转让的范围问题。包括许可转让的内容，许可使用的地域等等。二是被许可人再授权第三人使用的问题。三是商业秘密为共有时，商业秘密的许可转让问题。

初步设想在立法中拟明确以下几点。第一，商业秘密所有人可以全部或部分、无地域限制或有地域限制地转让其权利，可以许可他人享受商业秘密的有关权利。第二，商业秘密的转让与许可应根据合同进行。合同内容应包括：商业秘密转让与许可的内容、使用方法、地域、时间、费用、保密义务、违约责任等。第三，被授权人非经商业秘密所有人同意，不得将其被授权使用的商业秘密再授权第三人使用。第四，商业秘密共有人非经共有人全体同意，不得授权他人使用该商业秘密。

十、商业秘密侵权行为问题

在什么条件下构成对商业秘密的侵权，这是对商业秘密予以法律保护的关键，也构成该法的实质性内容和基本制度，是立法重点问题。

从目前我们所掌握的情况看，商业秘密侵权行为可归纳为三个方面：一是一方直接以不正当方法侵犯商业秘密的行为；二是一方违背信用关系或合同约定侵犯商业秘密的行为；三是第三人侵犯商业秘密的行为。

第一类侵权行为的主要表现是：竞争对手以盗窃、欺诈、胁迫、贿赂等方法，直接取得对方的商业秘密，或此后使用、泄露该商业秘密。这类行为不仅手段恶劣，对市场秩序、竞争机制的破坏和对权利人的侵害也十分严重。国内社会各界均一致主张，必须对这类行为予以制裁。国外有关立法也将这类行为列为侵权行为的首位。

第二类侵权行为的主要表现是：一方基于雇佣关系、委托关系、代理关系、或交易关系，而知悉对方的商业秘密，但出于不正当的目的，而使用或泄露该商业秘密。这类行为已大量出现，立法中应当考虑将其列入侵权行为之中。

第三类侵权行为主要表现为两种情况：一是第三人明知或应知商业秘密是他人以不正当方法取得、泄露或使用，却仍然去取得、使用或泄露该商业秘密。二是第三人在取得商业秘密之初，并不知情，也无重大过失，而是以后知情或应当知道，而继续使用或泄露商业秘密。从法理上讲，这二者都是一种侵权行为，因为尽管第三人本身没有不正当的行为，但由于该商业秘密是他人以不正当方式取得的，第三人继续使用或进一步泄露扩散，必然对权利人形成更大的侵害。因此，有必要对该行为依法规范约束。当然，鉴于第三人本身并无不正当行为，立法中对其法律责任的规定不宜过重。对此，日本的做法是：在其《不正当竞争防止法》第l条第3款中规定：仅在明知或应知的情况下，才负法律责任。如果第三人为善意且无过失或仅有很轻的过失，则第三人因而取得、使用或泄露商业秘密的行为，不应构成侵权。

“不正当方法”是确定是否构成商业秘密侵权行为的一个关键问题。从美国、日本的立法情况看，均以列举的方式明确规定了不正当方法的范围。主要包括盗窃、欺诈、胁迫、擅自复制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务的行为，并同时对“其他类似方法”作了概括性规定。其中，对于擅自复制他人商业秘密的附着物，事后又将该秘密的附着物返还的情形，日本定性为盗窃罪。

与“不正当方法”密切相关的另一个问题是“反向工程”的定性问题，即一方以合理的手段或正当的交易渠道取得商业秘密的附着物(载体)后，进一步分析其成分、设计等，从而取得同样的商业秘密。这种行为不应定性为不正当方法，而应视为自行研究开发而取得的成果。这样做，有利于促进科技进步和技术应用。美国、日本均采用此种做法。

十一、侵犯商业秘密的法律责任

要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定侵权责任。这是司法界反映最强烈的一个问题，是立法的重点。

我国《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，并视情节处以1～20万元罚款。但这只是一种行政处罚，不能代替侵权赔偿。侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受巨大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，应当在立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则，及国际协议确定的精神，规定侵犯商业秘密的民事责任，赋予权利人以损害赔偿请求权，并明确规定损害赔偿额的估算方法。

商业秘密是一种无形财产，现实中对其损害赔偿额的估算认定，难度很大，应当在立法中做出特别规定。初步设想，应在立法中规定以下几种原则：

一是按(民法通则》确立的一般原则，计算损害赔偿额度。即以能够填补被害人所受的损害及所丢失的利益为限。当被害人无法依此证明其损害时，可以以预期利益减去实际所得到的利益的差额，作为损害赔偿额。以避免因无法证明其实际损害无法请求损害赔偿。

二是以侵害人因侵害行为所得的利益，作为损害赔偿额。但在立法中需要同时注意平衡，应同时赋予侵害人以举证责任，以减少其赔偿额。如果侵害人不能证明其收益的成本或其他必要费用时，则可以规定以其侵害行为所得的全部收入，作为其所得的利益。

三是对于故意侵犯商业秘密，手段恶劣，后果十分严重的行为，立法中可以考虑赋予法院一定的自由裁量权，由法院根据行为的情节与后果，自由确定高于上述两种计算方法得出的赔偿。这样，可以从法律上防止或减少故意侵权行为的发生。

四是对于数人共同侵害商业秘密的行为，立法中应当按照民法的基本理论，规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。

作为一种民事权利，损害赔偿请求权应当有一定的诉讼时效。一则敦促被害人尽快行使其权利，以稳定法律秩序；二则避免损害赔偿请求权永远存在下去。我们设想，该法关于损害赔偿请求权的诉讼时效宜定为两年。

关于刑事责任问题，法院系统的同志指出，从目前司法实践遇到的问题看，商业秘密立法最亟需解决的是刑事责任问题，应当在该法中设立“侵犯商业秘密罪”。我国新刑法已专门设立了“侵犯商业秘密罪。”

我们认为，在立法中规定侵犯商业秘密的刑事责任是十分必要的。一则诉诸法院的许多重大侵权案件，由于无法类推适用其他罪名，以至诉而不审、审而不判、判而不行的现象比较突出。长期下去，必然形成“侵犯商业秘密无所谓”的社会心态。二则在我国知识产权领域中，对侵犯专利、商标、版权的行为，均规定了一定的刑事责任。侵犯商业秘密的行为，在性质上与这三类侵权行为是一致的，有些侵犯后果，甚至更为严重。但是，对侵犯商业秘密罪的犯罪构成，应当做出严格的限定。在新刑法中，在主体上包括了法人，在客体上重点考虑了商业秘密的价值，犯罪的主观方面具有故意，在客观上情节恶劣、手段卑鄙、后果严重等。在量刑问题上法定最高刑在7年以下，并规定适用有期徒刑、拘役、罚金等。

十二、司法程序中对商业秘密的保护

司法保护是商业秘密保护的最后一道防线，也是一个关键环节。同时又是极易再受侵害的一个环节。其中涉及到若干重点问题，包括证据问题，不公开审理问题，诉讼参与人的保密义务问题，级别管辖及审理部门问题，仲裁问题等。这些问题均是程序法中的内容。考虑到我国若干单行法中经常有实体法与程序法合为一体的做法，我们应在商业秘密保护立法中统一规定这类问题。

1、证据问题。由于商业秘密的秘密性，各种侵权行为往往也都是秘密进行，这就使得权利人在得知发生侵权行为或有理由相信已发生侵权行为后，调查取证工作非常困难，并且侵权人一旦得知权利人开始进行调查取证工作时，很可能会设法转移或销毁证据。因此，获取证据就成了关键所在，而被害人往往也无权直接获取这些证据。因此，在立法中应当从司法程序上做出一些具体的、特殊的规定。否则，很可能是“言之有理，查无实据”，达不到切实有效地保护商业秘密的目的。

对证据问题，我们应在立法中借鉴我国《专利法》关于方法专利“举证责任转移”的规定予以处理，即规定：在商业秘密侵权诉讼中，泄露或使用他人商业秘密的被告一方，有义务举证，证明其利用的商业秘密来自合法的途径，如独自开发获得的，或通过反向工程获得的等。否则，法院可以推定其属非法取得权利人的商业秘密。

2、公开审理问题。商业秘密诉讼如果采用公开审理，势必丧失其秘密性，使得权利人欲寻求法律保护反而丧失了其全部秘密性以致不敢或不愿诉诸法院，从而失去了被害后的最后一道补救渠道。因此，我们设想，在立法中特别规定，法院应采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。

3、诉讼参与人的保密义务问题。在进行商业秘密诉讼时，不可避免地要有许多人介入并知悉该商业秘密，如法官、检察官、当事人、代理人、辩护人、鉴定人、证人、书记员、翻译、法警、打字员等，如果这类人员擅自泄露或使用该商业秘密，必然形成对商业秘密的第二次侵害。鉴此，我们应在立法中单设一项，规定诉讼参与人的保密义务和失密责任。

4、级别管辖及审理部门问题。商业秘密诉讼往往专业性较强，司法审理难度较大，设想这类案件与专利侵权诉讼一样，宜交付中级以上法院的知识产权审判庭审理。

5、关于仲裁问题。考虑到该法出台后，大量的商业秘密侵权纠纷可能涌向法院。我们设想，应当鼓励当事人通过仲裁方式解决。因此，应在立法中规定“或裁或审”原则，仲裁裁定为终局裁定，不得向法院起诉。关于仲裁中商业秘密的保护问题，因为与诉讼类同，应规定“比照使用”。

十三、关于协调该法与相邻法律之间的关系问题

为了保证我国社会主义市场经济法律体系的完整和统一，使《商业秘密保护法》与相关法律相互衔接，我们在立法过程中应充分注意协调它们相互之间的关系。

1、关于与民法通则的关系。民法通则对制定商业秘密保护法有重要的指导意义。一方面，民法通则中规定的基本原则，如诚实信用、公开交易等，应是制定商业秘密保护法的理论基础。另一方面，民法通则对知识产权，对侵权行为法律责任的规定，也为具体制定商业秘密保护法奠定了基础。但现实中侵犯商业秘密的行为是多种多样的，仅靠民法的原则性规定是难以解决具体问题的。根据《民法通则》明确的原则，制定商业秘密保护法，不仅不会与《民法通则》相冲突，而且有助于《民法通则》的实施。

2、关于与有关知识产权法律的关系。由于商业秘密既可以是技术信息，也可以是经贸信息；既可以是产品、方法、工艺流程，也可以是经营者的经营计划、业务往来、招标底数、投资报价等。因此对商业秘密的保护往往会与专利、商标、版权等知识产权法交织在一起。如何分清商业秘密保护与用其他知识产权保护在性质和程度上的不同，并协调好它们相互之间的关系，是我们的工作重点。我们认为，总体来看，这几个法之间有些不同的地方体现了各自的特点，执行时不会引起抵触和矛盾。

(1)与专利法的区别。专利保护的客体是技术信息，对于不具有技术特征的经营信息，专利法是不提供保护的，而且在技术信息中，只保护专利技术，对于未申请专利，或未获专利批准通过的技术，专利法也是保护不到的。专利法对技术发明的保护范围由权利要求决定。这种保护有时间性、地域性、独占性。

(2)与合同法的区别。合同法只保护进入流转领域的动态的技术信息，但在技术信息和经营信息中有很大一块是静态的，由企业自己掌握的，并未进人流转领域，而这一块是合同法保护不到的。

(3)与版权法的区别。版权保护于作品产生之日自动产生。但版权只保护作品的形式，不保护作品的内容，而且具有时间性、地域性和独占性。

(4)与商标保护的区别。商标保护的客体是其使用的文字、图形或其组合。商标保护经向国家主管机关申请，并由国家主管机关核准注册产生。其保护范围以核准注册的商标标识为限，而且同样具有时间性、地域性、独占性。

我们认为，商业秘密法的制定，有助于弥补上述法律对知识产权保护之不足，它们相互之间尽管在某些概念的表达上及一些基本内容上有不一致之处，但基本上无抵触问题，可以并行实施。

4、与反不正当竞争法的区别。这是协调的重点。我国反不正当竞争法规定了商业秘密的定义和范围，并规定了构成侵犯商业秘密的条件。但是，仅以这些规定很难覆盖其他侵犯商业秘密的行为。从现实看，仅有这些规定也难以解决大量的商业秘密侵权纠纷问题。尤其在适应范围上，反不正当竞争法主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与职工之间的保密关系，及非经营者之间的保密关系等，反不正当竞争法则很难适应。而职工泄露、使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。这层关系不进行法律调整，很难形成商业秘密的有效保护。在商业秘密侵权构成条件上，还有许多内容需要规定，在立法侧重点上，该法只是从竞争关系的角度处理商业秘密的保护问题，对于商业秘密能否构成一项实在的民事权利，其权利性质如何界定等，该法未作回答。在法律责任上，仅规定了行政处罚条款，对于民事责任，尤其是侵害赔偿责任，则缺乏规定。因此在已有反不正当竞争法保护商业秘密之外，我国仍有必要对商业秘密保护进行专门立法。

作者:仁立墨人海滨 孙才森 梁彦 王莉萍

文章来源：《中国法学》1999年第4期