面对商业秘密被侵害，企业往往束手无策。企业的设计方案、产品配方、制作工艺、客户名单、货源情报、产销策略、管理诀窍等信息是企业的核心竞争力。如果员工或合作方将之泄露、盗卖给竞争对手，将会导致企业蒙受不可估量的损失。随着侵犯商业秘密的民事、刑事案件逐年增多，企业家也意识到保护商业秘密的重要性。

然而，当前我国尚未制定统一的商业秘密保护法，对商业秘密进行保护的法律体系是以反不正当竞争法为主，以刑法、民法典、诉讼程序法为辅，体系分散，细致规范不足。加之企业错误认为与员工签订保密协议就能形成有效的防护墙，以至于在维权实战中，绝大部分企业皆因准备不足、证据不足而被法院判决败诉，被警方拒绝刑事立案，不但没有做到杀鸡儆猴的效果，反而让其他员工看到企业的软肋。

在国家商业秘密法规尚未健全的背景下，企业更应积极主动地搭建起自我保护的机制。商业秘密保护机制包括事前“未雨绸缪”的保密措施，也包括事后“亡羊补牢”的民刑追责。律师在搭建保护机制时可参考以下思维和方法：

一、核心思维——倒推型逆向思维法

倒推型逆向思维法，是以目标为思维起点，反向推导实现该目标所需要的条件。商业秘密机制的目标有二：一是震慑员工；二是助于维权。

企业通过以下制度安排可实现“震慑员工”的目标：公示保密制度、签领保密手册、签署保密与竞业限制协议、安排法律知识培训和考试等，以形式手段向员工传递企业打击侵犯商业秘密行为的决心，告知员工违规将会遭受的经济损失、刑事处罚等不利后果。

企业为实现“助于维权”的目标，应将保密措施和证据留痕作为制度设计的方向。所有的商业秘密案败诉均系因为无法证明涉案信息为商业秘密，或者无法证明存在窃取、违规披露等侵权行为。通过事前的制度建设，有针对性地解决前述败诉隐患，实现诉前准备、有效举证的良好效果。

律师应牢牢围绕侵犯商业秘密的行为构成要件进行制度搭建。企业信息符合“三性”才能被认定为商业秘密：（1）秘密性，要求信息不为公众所知悉；（2）实用性，要求信息必须能为权利人带来经济利益；（3）保密性，要求权利人对信息必须采取了合理的保密措施。除了以上“三性”，司法实务中司法机关还要求权利人证成：（4）信息为权利人所有；（5）存在泄露、窃取商业秘密的行为。

针对“秘密性”要件，需准确框定企业商业秘密的范围，将不具有秘密性的内容予以排除，才能准确厘清保护范畴。公开渠道可获取的、简单要素组合而成的、行业惯例或常识的信息均不属于秘密性信息。另外，还应划分为技术信息和经营信息进行分类管理。

针对“实用性”要件，需要通过尽职调查对企业、行业进行了解，准确界定涉密信息的现实利益、潜在价值以及给企业带来的竞争优势，有助于证成符合商业秘密的构成要件，并为高额经济索赔提供说理依据。

针对“保密性”要件，需根据企业既有的管理层级、岗位结构、软硬件设备、办公场所等要素制定保密措施，包括但不限于：限定涉密信息的知悉范围，设置涉密信息等级，载体上标记保密标识，对涉密信息加密存储，限制进入涉密场所或电子系统，签署保密与竞业限制协议，签领保密手册，颁布保密制度，设置涉密管理部门或负责人员，等等。

针对“为权利人所有”要件，应制定内部文件存管规则，拟定外部合作成果权属协议，利用即时通讯软件、邮箱、办公协同平台对文件的存储、传输、备份、归档进行留痕管理，等等。

针对“存在泄露、窃取商业秘密的行为”要件，应结合企业的软硬件设备提出技术安全防护建议，通过设置保密区域、身份识别系统、无缝监控系统等方式保证物理安全和登录留痕，制定稽查流程和涉密事件应急预案，及时固定侵害商业秘密的证据，等等。

倒推型逆向思维法，能有效避免“纸上”的制度不能为建制目标服务的情况发生。

二、多元救济——民法救济、刑法救济、劳动法救济、行政法救济

任何完备的制度均不能绝对杜绝侵权行为，因为侵权结果的发生还涉及到人性、违法成本等问题，因此救济方式必然属于商业秘密民刑保护机制的重要组成部分。

虽然本文将制度命名为民刑保护机制，但调整该领域的法律法规除了民法体系、刑法体系之外，还包括劳动法体系、行政法体系。在保护效果、填平损失等方面，民刑手段更为迅速、有效、到位，故笔者对机制的命名是为了凸显民刑手段的主旋律作用。

民法体系中，规范性文件及条文包括：《民法典》第123、501、509、558、785、845、861至864、868至875、1039条，《反不正当竞争法》第9、17、32条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9至17条。企业可以依据以上规定和合同约定向法院提起诉讼，要求侵权人停止侵害、承担赔偿损失等法律责任。

刑法体系中，规范性文件及条文包括：《刑法》第219条，《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第1条。根据以上规定，企业可向公安机关报案，或在检察机关不提起公诉的情况下向法院提起自诉。

劳动法体系中，规范性文件及条文包括：《劳动法》第22、102条，《劳动合同法》第23、24条，《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第10条，劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条，《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》全文。根据以上规定，企业可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，追究劳动者乃至新用人单位的赔偿责任。

行政法体系中，规范性文件及条文包括：《反不正当竞争法》第21条，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》全文。根据以上规定，企业可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为。

以上四种救济途径，在保护的广泛性、直接性、强制性、惩罚性、时效性等方面各不相同，需要根据企业诉求、目的、维权成本等进行选择。四种救济途径也不是孤立的，可以相互灵活搭配，如可以通过刑事手段固定民事案件的证据，先追究刑事责任再诉请民事赔偿等。将救济途径纳入保护机制当中，使法律武器融入制度框架，面对侵权行为时就能及时止损与有效维权。

三、量身定做——综合考虑企业的成本预算、行业特点、人员架构等要素

律师在定制制度时，既要达到保密的目的，又要注意降低企业保密成本，不能为了保密而增加企业大量成本或对正常的生产带来巨大不便。

每个企业都有独特的运营模式、人员架构、工作氛围，故没有通用的制度模板可以直接套用，照搬照抄注定水土不服。因此律师需要根据每个企业的具体情况量身定制商业秘密保护机制，并根据企业的发展变化不断修改、完善。

四、工作方法——计划、尽调、评估、拟定、推行、优化

律师接受委托后，需尽快制定工作计划，按照时间表完成既定任务和交付成果；通过调档、问卷、访谈等方法对企业状况进行尽职调查；评估企业的泄密风险及管控漏洞，有针对性地查漏补缺；拟定保密协议、保密制度、保密手册、稽查流程等文件，形成综合保护机制；协助推行落实，必要时制作手册或现场指导；根据实施情况、各方反馈意见进行动态优化。

综上，律师在商业秘密保护建制中所发挥的专业力量，将会推动企业规范管理和有效维权，以点到面优化我国市场经济的营商环境。律师应把握机遇和担起责任，为企业提供专业优质的法律服务。