韩雨露 华东政法大学硕士生

内容摘要：侵犯商业秘密罪重大损失的认定在理论和实践中有较大争议，在认定“重大损失”时，法院采取“权利人损失”“侵权人获益”“商业秘密研发成本”“许可使用费”来确定“重大损失”数额，实证研究表明法院采取的计算方式多元且混乱，适用顺序不明确，导致侵犯商业秘密罪裁判结果多样。侵犯商业秘密本质上是一种危害行为，域外将其作为行为犯，应当对侵权行为方式进行分类，并在不同行为下确定重大损失的计算方式。不正当获取行为对应许可费，非法获取并使用、许可他人使用对应许可费和销售利润损失较高者，非法披露商业秘密导致其价值完全丧失对应商业秘密价值。

关键词：商业秘密 重大损失 行为类型

在涉及侵犯商业秘密罪的司法实践中，确定何为商业秘密以及重大损失数额往往是主要争议焦点。何为“重大损失”在理论和实践上都有很多争议，各方分歧主要集中于“重大损失”的计算方式和参考因素。在以往的司法实践中，由于“重大损失”计算标准不明确，法院多参考专利民事侵权损害赔偿数额进行计算，各地法院计算方式多样且适用标准模糊。理论界的观点也各有不同，主要包括依照各种参考因素确定损失数额，如商业秘密种类、预期利润和成本等因素；将计算对象进行分类核算，分类计算技术信息和经营信息；以计算方法为分类，计算权利人所受损失和侵权人获益；以损失评估为中心进行评估。理论研究和法律解释的不足，导致实践中出现各种“重大损失”认定方法。本文通过对随机选取的100份案件进行实证研究，分析实践中“重大损失”的认定情况，并尝试构建以“侵权行为”为分类的重大损失认定和计算方式。

一、实证分析：“重大损失”的认定多元化

（一）“重大损失”是入罪条件

2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三），其中对“重大损失”进行了明确解释，增加了“导致权利人破产”和“其他重大损失”两种情形，并在计算方式上明确了“许可费”“权利人销售利润损失”“商业秘密价值”“补救成本”，并对“销售利润损失”给出了具体的计算公式。刑法修正案（十一）也对侵犯商业秘密罪做出修订，将“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”，并增加了不正当手段的类型。虽然刑法修正案（十一）取消了“重大损失”的提法，但在讨论本罪时，“重大损失”的数额仍然是入罪条件。商业秘密本身具有价值性，权利人通过使用商业秘密能够为其带来现实的或者潜在的经济利益。商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的丧失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或动摇，其集中体现为对权利人经济利益的损害，即权利人遭受的“重大损失”。此外，侵犯商业秘密罪针对的主要法益是商业秘密人的财产权利，其次是市场正常竞争秩序。“情节严重”作为一种违法性程序的描述可以反映对市场竞争秩序的破坏，但是难以体现主要法益，而“重大损失数额”则反映了对主要法益，即对权利人财产权侵害的保护。权利人所持有的商业秘密能为其在市场中带来特殊的竞争优势，并直接以经济利益的形式表现。在侵犯商业秘密罪案中，以“重大损失”数额为入罪条件依然是必要且可行的。

（二）实践中“重大损失”计算方式多样

本文选取的100个样本中，有10个涉及经营信息，均是被告窃取权利人客户经销商等经营信息，并与其进行交易，造成权利人重大损失。其余90个都是侵犯技术秘密信息，生产销售相关产品而给权利人造成重大损失。其中重大损失计算方法确定的有84件，占到84%，未确定计算方法的有16件，占到16%。在未确定计算方法的案件中，法院不列举计算过程，直接采纳鉴定机构的意见，或者直接得出损失数额。

表1 重大损失计算方法确定比例

表2 重大损失计算方法运用比例

从表2可以看出，在已经明确计算方法的案件中，权利人损失、侵权人获益和研发成本是采用较多的方式，法院会给出较为明确的计算过程。也有案件叠加计算重大损失，如研发成本+现实损失，研发成本+侵权产品销售额，损失成本+补救成本，被告销售利润+权利人减少利润，研发成本+权利人销售减少损失+保密费。

此外，样本中100个侵犯商业秘密案均是侵权人和权利人存在劳动关系，侵权人利用职务便利窃取商业秘密后，或将商业秘密泄露给他人获取报酬，或将商业秘密窃取后成立公司与权利人展开竞争。

总体来看，目前司法实践中侵犯商业秘密罪的“重大损失”认定标准多元，计算方式多样，且没有明确的适用顺序。权利人损失、侵权人获益和研发成本都是实践中经常使用的方法，其中侵权人获益是使用最多的方式，这是因为一般侵权人的销售量、销售额、利润等都比较容易计算。权利人受损一般通过侵权产品销售量和权利人利润予以确定，其适用也较多。当侵权产品未销售或者被告未获利益时，商业秘密的研发成本也成了重要参考因素，法院一般通过评估机构和权利人的研发投入确定重大损失。实践中的重大损失包括直接损失和间接损失，但不包括商誉等损失，在样本中没有法院就商誉受损可作为重大损失做出说明。样本中16个案件重大损失计算方式不明确，法院并未公布具体计算过程，直接给出相关数额，以此认定造成重大损失。例如，在李某侵犯商业秘密案中，法院仅列举了被告将涉商业秘密的软件销售给其他公司的数额，未明确重大损失数额及理由，就认定被告给权利人造成重大损失，构成犯罪。此外，大部分案件都采用单一的重大损失的计算方式，仅少部分案件适用叠加计算方式。

法院认定重大损失时存在着多种计算方式，即使是在同一种计算方法下，法院也采取不同的计算数据。以下分析“重大损失”不同的计算方式的案件。

1.权利人损失的计算

在计算权利人损失时，法院采取了“被告销售量乘以权利人利润和权利人因被侵权而减少的数量乘以权利人利润”两种计算公式。在“权利人损失”的19个样本中，17件是以被告销售量和权利人利润或利润率进行计算的。例如，在东莞市福丰自动化设备有限公司等侵犯商业秘密案中，法院依据权利人销售的三通滴斗乳胶帽自动组装机的当年单台利润，分别乘以2011年至2013年被告单位福丰公司生产销售侵犯迈得公司商业秘密的三通滴斗乳胶帽自动组装机的当年数量，累计得出各被告人的行为给迈得公司造成的损失超过250万元。在彭某侵犯商业秘密案中，法院以被告人生产的反渗透膜支数乘以权利人公司在该期间正常的销售价格下的利润得出沃某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。在娄斌侵犯商业秘密案中，法院根据权利人2012年至2014年的财务资料确定了该公司被侵权产品被侵权前的平均利润率，并结合被告的销售收入计算权利人损失。

在选取的样本中仅有2个案件采取“权利人因被侵权而减少的数量乘以权利人利润”的方式来计算损失，在费晓新侵犯商业秘密案中，法院认为由于被告人利用从弘业公司获取的客户信息秘密从事交易，使弘业公司不能与外商客户通过交易获利，侵占了弘业公司原本应享有的市场份额，涉案其他公司与外商客户发生的贸易量就代表着弘业公司失去了相同数量的交易机会，以涉案三家客户的贸易量分别乘以弘业公司与相应客户的营业利润率，合计后作为权利人损失具有合理性。法院将侵权公司的贸易量认定为权利人减少的销售量。在另一起案件中，被告付某利用其非法获取的技术秘密和经营信息，批量生产餐椅并低价销售给权利人的某客户公司，以抢占权利人的订单，导致权利人同期订单下降约80%，造成权利人利润损失414万元。

在实践中，法院很少采用权利人减少的销售量进行计算，因为法院考虑到权利人销售数量的减少往往是多种因素共同作用，权利人销售量减少很难查清，相比之下，被告的销售量较为明确。如在周德隆、陈伟明、陶国强侵犯商业秘密案中，法院认为从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果，而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。在张某、泽某侵犯商业秘密中，法院认为该类采集器产品的市场广泛并且竞争激烈，所以易罗公司采集器销售额的上下起伏的原因并不一定是被告造成的，而被告销售的采集器的数量则能反映侵权事实和重大损失。

2.侵权人获益的计算

在计算侵权人获益时，重大损失即权利人实际获得的利益，主要表现为销售侵权产品所获利润和被告所获得的收入。前者如唐某及夏某等侵犯商业秘密罪，被告违反方盛公司的保密要求，利用在方盛公司工作期间获悉的商业秘密，制造侵权商品销售违法所获得的实际利润约236万元，给权利人造成重大损失。后者如王志骏等侵犯商业秘密案中，被告利用华为公司的技术秘密设计出产品技术方案，并将技术方案提供给贝尔公司，由此从贝尔公司获得了“研发费用”人民币588.01万元，法院将此收入作为重大损失进行认定。侵权人获益在实践中有时也并非很容易计算，一些法院采取了变通的方式来认定侵权人获益。如在西安裴国良侵犯商业秘密案中，法院无法计算侵权公司的利润率，于是采用了行业协会规定的平均利润率计算侵权人获益。在陈某侵犯商业秘密一案中，法院无法核实被告的成本，最终以被告的销售收入减去权利人的成本得出侵权人获益数额。在程某侵犯商业秘密案中，由于被告公司无财务账目，无法核算其生产服装的成本，最终法院依据被告的出货表和报价单计算其批售金额，再减去权利人的生产成本，即为侵权人获益。

在以侵权人获益为计算方式的判决书中，还出现了其他认定。如在泰克曼公司诉王某侵犯商业秘密案中，王某窃取泰克曼公司的核心技术并作价50万元入股其他公司。由于泰克曼公司的实际损失无法估算，法院根据王某在侵权期间因侵犯原公司核心技术获得的实际利益来确定，认定损失额为王某的50万元股权。在一些案件中，法院甚至直接以销售额作为侵权人获益数额，以此认定重大损失。如在林立、潘磊等侵犯商业秘密案中，法院将被告人林某、潘某以不正当手段获取索福瑞公司的收视率调查样本户信息后，通过人为干扰样本户的正常收视提高收视率，非法获取人民币6083550元作为定罪数额，而没有扣除成本。也有法院将侵权产品本身价值认定为了被害人所受的损失，浙江桐庐县人民法院审理的上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密罪案中，法院认为，已生产出来的侵权产品的总价值可以认定为被害人的重大损失。以上案件中以作价入股数额、销售额和侵权产品本身价值来认定重大损失并不合理，也无充分的法律依据。

3.研发成本

在选取的样本中，一部分法院以商业秘密的研发成本，或者以研发成本为基础评估商业秘密的价值来计算重大损失。相比于计算侵权人获益和权利人受损，研发成本只需要经过权利人的举证和评估公司的评估即可得出数额，有相对明确的结果。但在这类案件中也存在一些问题，主要是法院常绕过侵权人获利和权利人受损的计算方式，直接适用研发成本数额。如在朱广河等侵犯商业秘密案中，被告销售的产品数量、单价和利润率均有，但法院却不予考虑，直接以商业秘密研制费用作为重大损失。在刘某、张某侵犯商业秘密罪一案中，被告已经利用窃取的商业秘密销售了产品，并获得了89万的销售收入，法院仍然以权利人投入的研发经费作为重大损失的认定数额。在元氏县槐阳锂能科技有限公司、耿巨泉侵犯商业秘密罪一案中，法院认为以成本法确定的涉案商业秘密的研发费用是权利人、行为人获取涉案商业秘密并使用的最低成本，适用研发成本作为损失数额会更加合理公平，且体现刑法的谦抑性和罪责刑相一致的原则。然而，若权利人损失能够通过其他方法予以合理和相对准确地估算，直接适用研发成本恰恰是违反了罪刑责相适应。

此外，实践中，研发成本范围并不明确，这导致研发成本的可计算项目被无限扩大。如在一起案件中，被告人披露并使用权利人的涉及商业秘密的Bootloader软件，法院在认定商业秘密成本时，认可了资产评估公司提出的研发人员工资薪酬、研发人员分摊的房租水电及物业管理费用、研发材料费用、固定资产折旧费用、委托外部研究开发费用，其他费用等，由于权利人仅提供了工资薪酬，因此以其计算开发成本。在张某侵犯商业秘密案中，张某将宁德时代新能源公司的技术信息泄露给竞争对手，法院采用成本法将实验材料损失54万余元和人员出差费1万余元均计算为研发成本损失。在潘某侵犯商业秘密案中，潘某利用职务便利将权利人技术秘密泄露给竞争对手并获利3万元，法院以商业秘密成本认定重大损失，并认为重大经济损失的数额由研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租和公证费、鉴定费、微谱分析费以及与本案直接关联的律师代理费2万元等组成，合计人民币650328.07元。

有些学者反对适用商业秘密的成本法，如有学者认为，商业秘密的研发成本与其市场价值之间并无对应关系，商业秘密研发成本可能高于或者低于其市场价值，将研发成本等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，就意味着罪与非罪的标准取决于权利人的研发成本的多少，侵犯商业秘密罪便可理解为“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪。”这有悖于罪刑法定原则。有学者认为，商业秘密的价值即其为权利人增加的收益。商业秘密遭受侵害，则是侵权人非法侵夺了商业秘密的价值，侵占了权利人本可以获得的利益，而非已支付的成本。商业秘密作为一种无形财产，只有在使用中才能发挥其经济效益，其遭受的损失也应当是未来运用收益的减少。事实上，以研发成本计算权利人损失并非完全不可取，作为权利人受损的一种计算思路，也能在一定程度上反映出权利人对商业秘密的期望值以及未来发展的看好，其适用时应当综合评估其未来使用效益和运用前景，直接越过权利人受损和侵权人获益而适用研发成本并不可取。

在商业秘密完全丧失时，法院往往会以商业秘密的研发成本为基础，评估商业秘密的成本和价值，这是较为合理的计算方式。例如，在李某侵犯商业秘密案中，李某进入车间时违规带手机，并拍摄OPPO手机涉商业秘密的手机壳，并在互联网上披露，致使被害单位研究、开发的技术信息丧失秘密性，法院根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益等因素，采用成本法评估得出其所包含的技术信息价值的评估值为330万元作为权利人损失数额。在商业秘密完全向社会公开，其价值就完全丧失，此时适用商业秘密价值计算重大损失。

4.许可费

许可费是商业秘密权利人与使用人就在一定范围内使用商业秘密而协议达成的由后者支付的对价。样本中法院按照许可费认定重大损失的案例较少，法院一般按照市场上已有的许可费作为参照或者由评估公司评估得出数额。在刘某侵犯商业秘密案中，被告将商业秘密卖给另外一家公司，尚未投入使用时案发，法院以评估机构评估的许可使用费204万认定为重大损失，而非被告人获利的25万。在俞科犯侵犯商业秘密罪中，被告获取商业秘密后未使用，市场上无同类许可费可参照，法院采纳评估机构得出的许可使用费损失价值的假设，法院认为此种假设由原始凭证以及相关财务资料为依据，以此假设的许可使用费进行定罪是合理的。在没有同类许可费可参考时，许可费的评估往往就成了是否构罪的关键，在另一起案件中，商业秘密的许可价值甚至达到了2亿。

一般来说，法院往往在侵权人尚未产生收益时适用许可费计算方式。如在张某侵犯商业秘密案中，被告人获取并使用新一代IPHONE手机产品设计图纸，法院按照评估的该商业秘密价值的240万元作为重大损失数额，将其视为被告人从正常市场渠道获取该技术的价格。

在美国，一般以侵权人所窃取财产的公允市场价值表明权利人所遭受的损害。公允市场价值是指在公开市场上，在正常、公平交易的情况下，就某一物品的买卖而言，出卖人愿意接受并且买受人也愿意支付的价格。在商业秘密案件中，就是第三人愿意为获得商业秘密而支付的价格，即商业秘密的许可使用费。商业秘密的许可使用费一般仅适用于非法获取商业秘密案件中，对于许可使用费的评估如何参考未来收益、当期利润、税率、生产规模等因素，都会影响评估结果，并影响最终的定罪，因此应当合理界定市场公允价值。在适用时，有学者提出许可使用费应适用普通许可费，且商业秘密须进行过许可，或可以合理评估许可使用费时才可适用该种计算方式。

二、以侵权行为方式认定“重大损失”的计算

（一）域外以行为界定侵犯商业秘密罪

美国、德国和日本等国家都将侵犯商业秘密罪作为行为犯，依据侵犯商业秘密行为的严重程度进行定罪。美国《经济间谍法》规定了“侵犯商业秘密罪”，对严重侵犯商业秘密的行为进行定罪，并依据商业秘密的公允市场价值进行量刑。美国规定了多种侵害商业秘密的行为，如偷窃，未经授权而通过带走、获取、占有、欺诈、隐藏等手段获得权利人商业秘密；未经允许的拷贝、复制、拍照、下载、传播等转达权利人商业秘密的行为等，如果行为人实施上述行为，就可能受到刑事起诉。对于犯罪既遂者按照商业秘密的公允市场价值进行量刑，对于未遂者则按照被告人对于其意图窃取的商业秘密价值的主观认识进行量刑德国在《反不正当竞争法》中规定了侵犯商业秘密罪，对于“泄露商业秘密”“非法利用商业秘密”“引诱泄露和自愿泄露”行为，根据行为危害程度的不同适用刑罚。日本在《不正当竞争防止法》中规定了侵犯商业秘密罪，对于不同类型的侵害行为进行定罪，如行为人无正当理由取得商业秘密，包括欺诈、盗窃、胁迫等手段；行为人正当取得商业秘密的泄露或者不正当使用；因恶意或者重大过失而披露、使用或取得由不正当行为披露商业秘密的行为等。域外的立法认为侵犯商业秘密是一种危险行为，商业秘密一旦被泄露，就会造成多方面的难以预估的损失，可以说一旦商业秘密被泄露，其损失往往不可控。侵犯商业秘密罪本质上打击的就是不法行为，域外以划分行为类型来确定侵犯商业秘密罪，并结合社会危害性和情节严重程度进行量刑，可以更好地保护商业秘密。我国虽然将侵犯商业秘密罪认定为结果犯，并未损失数额作为入罪门槛，但是我们应当认识到侵犯商业秘密的行为就是非法的，新的司法解释也将非法获取未使用的行为认定为可结合许可费数额决定是否定罪。在认定“重大损失”时，我们可以对侵害行为进行分类，对不同类型的侵害行为计算损害数额，并根据行危害性和情节是否严重进行量刑。

（二）不同侵权行为下的“重大损失”的认定

商业秘密的价值在于其在市场上为权利人带来的竞争优势，商业秘密受到侵犯，则权利人在市场上本应有的商业机会丧失，从而造成权利人现有利益的减少和可得利益的损失。打击侵害商业秘密犯罪，就是要打击行为人的不法侵害行为，而不同的侵害行为对商业秘密的侵害程度不同，行为人的主观动机和恶性都不同，因此我们可以对侵害行为进行分类，在不同类别下依据侵害程度计算重大损失。

许多学者提出了以侵害行为确定“重大损失”的计算方式，如陈兴良提出非法获取他人技术信息商业秘密的，以权利人研发成本加上技术信息转让费用计算，披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的，以商业秘密价值或者侵权人获利计算。刘秀提出应依据侵犯技术信息商业秘密的用途确定计算方式，若侵权人法获取商业秘密后自行进行产品生产和销售，按照侵权人获益和许可使用费择较高者，若侵权人非法获取后转让，则按照转让价格或者市场价格，若获取商业秘密向社会公开，则按照商业秘密价值计算。徐宏提出应将侵犯商业秘密行为分为非法获取、非法使用和非法披露，并依据行为认定重大损失，非法获取对应许可使用费，非法使用对应侵权人获益，非法披露则以研发成本、销售利润损失和预期收益计算。这些学者认识到了行为方式对侵权程度、侵权后果的定罪影响，侵犯商业秘密的行为本身就是犯罪，以行为方式认定重大损失并确定量刑是较为合理的方式。

此外，还有部分学者提出以权利人损失为出发点，确定“重大损失”计算方式。如王庆国提出以“行为人结果”为视角，若侵权人给权利人造成全部损失，如完全公开商业秘密，则应以商业秘密价值计算重大损失，若仅造成部分损失，如侵权人仅获取并使用，权利人仍控制和使用商业秘密，只是价值有所减损，可采用许可费认定重大损失。钱玉文提出在权利人损失可查证时，按照权利人损失计算，在权利人损失数额难以确定时，若是造成全部损失则以商业秘密价值计算，若是造成部分损失则以侵权人获利计算。以权利人损失结果出发，没有考虑侵权人的行为违法性，不符合刑法定罪的一般原则，也无法构建出一个层次体系完整的侵权行为所对应的确定的重大损失计算方式。在司法实践中，我们可以考虑从侵权人的危害行为出发，综合考虑其行为违法性和造成严重后果的情形，确定重大损失的计算方式。

根据最高院关于商业秘密司法解释，我们可以将侵害行为分为以下四种，并分别确定重大损失的计算方式。

1.不正当手段获取：许可费

行为人非法获取商业秘密损害的是权利人允许他人使用商业秘密的交易机会，该交易机会对应着许可使用费。行为人利用不正当手段获取商业秘密，但并未将其投入进行使用或对外披露的行为，这种行为侵犯了商业秘密的独占性，使商业秘密面临失控的危险状态。此时商业秘密只是被获取，未被泄露，权利人的损失额应当为商业秘密的许可费用，在有同类许可费可参考的情况下，直接适用许可费数额，若没有，则需要评估机构对合理许可费数额进行评估。如在劳某侵犯商业秘密案中，劳某利用职务便利将权利人规定不得复制的气流机相关机械设计图纸复制，并供其他公司生产相关产品，案发后，被告生产的产品尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。法院认为，被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失，经鉴定权利人重大损失数额为218万元。

2.非法获取并使用权利人商业秘密：许可费和销售利润损失

行为人非法获取并使用他人商业秘密有可能获益也可能未获益，对于未获益的，无法计算销售利润的损失，应适用许可费。对于获益的，则按照许可费和销售利润的较高者认定损失数额。行为人既有获取行为也有使用行为，同时可能侵犯权利人的许可费和一定市场份额的销售利润，为保护权利人利益，应选取较高者认定损失数额。正如有学者提到非法获取侵犯的是权利人的许可费，而非法使用侵犯的权利人的利润损失，二者是不同标准推定所得，不可叠加。

在选取的样本中，大多是公司职员利用职务便利获取权利人商业秘密，并在外成立其他公司生产销售使用了商业秘密的产品，此种情形较为普遍。

然而，司法实践中对于未获利的，也有按照销售利润认定损失。在上海市闵行区人民法院审理的朱某某等犯侵犯商业秘密罪一案中，被告人利用掌握的商业秘密生产出“TOF商用票据轮转印刷机”设备但尚未交付，此时并无任何销售利润，应当按照许可费计算损失数额，但法院认为无论设备是否销售，均已经侵犯了权利人的无形财产权并相对应地侵占了权利人的市场份额，因此按照权利人同期销售相同数量的设备产生的利润计算。这种认定方式忽视了行为人只有使用而无获利的事实。实践中也有些法院完全忽视许可费和销售利润损失。在选取的样本蔡某拿、蔡某刚侵犯茅台酒公司商业秘密案中，被告向在茅台任职的员工购买了茅台酒的防伪溯源数据，该数据被认定为商业秘密，并使用该数据使假茅台酒可通过防伪认证。最后法院以茅台酒公司的为升级防伪系统进行的花费和防伪标签的成本认定“重大损失”数额，在此案中法院未提及许可费和权利人的损失。

在样本的100个案例中，涉及权利人损失、侵权人获益和许可费的案例共59个，其中并未有法院同时计算出权利人损失数额和许可费数额，并选择较高的认定重大损失。在采取许可费认定重大损失时，往往是因为权利人损失难以认定，如在张某侵犯商业秘密案中，被告窃取商业秘密并生产商品，法院认为实际损失难以计算，便以许可使用费300万元重大损失。而在权利人损失案中，法院往往会较为精确计算出数额，而不再考虑许可使用费数额。如在罗某侵犯商业秘密案中，罗某窃取权利人商业秘密并生产两套90T地埋式污水处理设备，权利人90Ｔ的产品单位成本为4081.81元，实现的单位利润为3918.19元，被告给权利人造成的损失为90X2X3918.19=705274.2元，法院并未提及许可使用费。对于非法获取并使用的行为，实践中法院应注意二者取较高者认定重大损失，而不是只计算一个即可认定重大损失。

3.许可他人使用：许可费或销售利润损失

许可他人使用商业秘密的行为，与向特定人披露商业秘密的行为类似，都可能对权利人的许可费造成损失，或者侵占权利人的市场份额，造成权利人销售利润的损失。对于此种情形，如果他人未实际使用，则按照许可费计算重大损失，如果他人已经实际使用，则按照许可费和销售利润损失中的较高者计算损失数额。选取样本中有法院按照行为人的非法报酬认定损失数额，如在焦某侵犯商业秘密案中，焦某将商业秘密泄露给联洋公司，并获得报酬100万元，该公司尚未投产使用便案发，法院无法查清权利人所受损失，便以非法报酬100万元认定损失数额，这种认定跳过了许可费和权利人损失，并不合适。在确定损失数额时，我们应判断行为人的侵害行为给权利人带来什么样的损失，再确定损失数额，而不应在无法确定的情况下以其他数据作为损失数额。在陆某侵犯商业秘密案中，陆某获取权利人技术信息并披露给明某生产销售过滤机，法院以明某销售的过滤机数量乘以权利人同类产品的合理利润计算得出重大损失数额，这是较为客观合理的。

在选取的100个样本中涉及向特定人披露使用商业秘密的案例中，法院也没有比较许可费和权利人损失或侵权人获益，而是直接以计算出的数额确定重大损失，这种做法是有待商榷的。

4.非法披露商业秘密：商业秘密价值

非法披露商业秘密既包括向特定人披露商业秘密，也包括向社会公开商业秘密。对于向特定人披露商业秘密，与许可他人使用商业秘密无异。而向社会直接公开商业秘密，则会导致商业秘密的价值完全丧失，此时应按照商业秘密的市场价值、研发成本和未来收益等因素进行综合评估，以确定商业秘密的商业价值。商业秘密的价值在于其未来应用的价值，商业秘密完全丧失时应考虑商业秘密的商业价值计算重大损失，而实践中有些法院便忽视了这一点。

在宋某侵犯商业秘密案中，被告人曾在通辽梅花生物科技有限公司从事技术研发岗位工作并签署保密协议，离职后以网名“梅花”在互联网“发酵人论坛”上发帖公布“色氨酸提取技术方案”，导致权利人商业秘密信息完全丧失，法院以审计的研发成本16897060.21元作为重大损失数额。在吴某侵犯商业秘密案中，吴某利用其在上海药明康德公司担任合成研究员的工作便利，盗窃辉瑞公司新型化合物结构式，并在网上公布。法院根据结构式的合成费认定研究开发成本，并以此作为被害单位的损失。在唐某侵犯商业秘密案中，法院认为被告人利用衡阳富士康公司计算机系统管理漏洞，窃取公司的商业秘密并泄露给他人发布至国外网站，造成该公司用工成本损失1,407,039元，构成侵犯商业秘密罪。

商业秘密被公布至互联网，则其秘密性完全丧失，商业秘密失去其价值。虽然商业秘密价值的计算参考研发成本具有一定的合理性，但仅仅以研发成本认定其价值并不妥当。在计算商业秘密的价值时，应当综合考虑取得商业秘密的成本，商业秘密的收益预测，商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定商业秘密的价值，而不应以难以计算为由采取其他计算方式，更不应直接适用商业秘密研发成本。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第12卷（上海市法学会知识产权法研究会文集）