作者：郭文欣。

检察机关近期提出要在刑事诉讼中起到主导作用，相关讨论也是近期法律圈的热点。对于审判过程，可以说检察主导作用的关键一点是认罪认罚，但认罪认罚制度本身存在一个很难解决的问题，就是关于认罪认罚又上诉案件检察机关可否抗诉的问题，两高三部的解释将此问题暂时搁置。现有判例大多数是支持这种抗诉的，但是并非全部判例都是如此，深圳等地的一些法院对此类抗诉并不支持，这些不支持抗诉案例的理由值得认真面对，它迫使检察机关必须动起来，及时在理论上、制度上予以回应和解决，防止这项制度价值贬损。

检察机关对认罪认罚判决之后又上诉的态度是"对被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务，而提出上诉，符合抗诉条件的，检察机关可以提出抗诉"，"检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由上诉，原则上应当抗诉。"对于为留所服刑，或者幅度量刑之后在中线以上判刑的则一般不抗诉。

虽然没有明确规定，但各地检察机关都办理了一些此类抗诉案件，此类做法往往被作为有益探索进行了宣传报道，但我们不得不正视的是，这种抗诉在法律依据上，不完全与现在对抗诉的普遍认识和一贯做法相符，对抗诉带来了一定的困扰。

抗诉法律依据上的困扰

一般认为，关于检察机关对未生效裁判抗诉的法律依据主要是刑诉法第228条：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。

从这一法条中可以看出，关于抗诉三个明确的点，首先抗诉针对的是人民法院，其次，抗诉对象为裁判结果，最后，抗诉的原因是裁判结果"确有错误"。可以说，现在抗诉之"错误"是将法院的证据采信、事实认定、法律适用与裁判所依据的客观或法律的事实、情节、法律的规定相对比得出结论。

对此各方一直以来的认识基本上是一致的，检察机关《刑事诉讼规则》、《刑事抗诉工作指引》也以"确有错误"为出发点，做了详细规定。

然而在法院采纳了量刑建议而后被告人又上诉的情形下，抗诉面临着法律依据上的困惑。

首先，此抗诉针对的明显已经不是人民法院，而指向了被告人。其次，抗诉的直接对象是被告人的一种行为，而不是一审裁判结果本身。

另一方面，最重要的是，人民法院的裁判结果难言"错误"。裁判的依据应当客观发生在裁判结果做出以前，如果人民法院的一审判决完全是按照当时的事实、情节，依据法律规定做出的，被告人事后的上诉行为不可能出现在法官裁判的考虑范围之内，绝不能依据事后出现的情形判定先前裁判错误。

为什么必须要有抗诉

然而，认罪认罚必然是需要对被告人的反悔行为进行必要制约的。

认罪认罚的基础在于被告人真诚的认罪悔罪，普遍认为，提高司法效率，化解社会矛盾、减少社会对抗，充分发挥刑罚的教育矫治作用是认罪认罚制度的重要价值。被告人在在认罪认罚享受从宽优惠之后再上诉的行为，让这一制度在个案中的价值大幅折损，既消耗了大量司法资源，又体现其在教育矫治上并未达到预期的程度，与司法机关、被害人之间的对抗并未减少，甚至会让被害人产生被欺骗的感受，增加社会矛盾，同时也会削弱司法公信和严肃性。

无法对此行为回应的从宽，可能会变成无人看守的西瓜地。一些地区在认罪认罚制度大规模铺开后，上诉率却出现一定程度的上升，就体现出了一些被告人先"落袋为安"，再博一把的心态。不针对此类上诉行为进行一定的限制，认罪认罚的实际效果和价值将大大贬损，甚至可能适得其反。抗诉似乎是一审程序各参与方唯一可能使用的办法。

三、"不服判决"也可是抗诉的原因

抗诉在客观上是需要的，但上文提到的法条却不支持这样的抗诉。然而回头审视法律关于抗诉的规定，我们发现似乎现有法律规则下其实是存在此种抗诉空间的。

一般认为，检察机关抗诉需有明确的认为"裁判"确有错误的理由，而被告人上诉只需"不服"。对检察机关此种限制的依据便是上述的"地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉"。

对此法条进行分析，不难发现，这是一个逻辑上的P→Q的结构，即P是Q的充分条件，但这个结构是不能得出Q→P结论的，也就是说，"检察院认为……确有错误的，应当抗诉"的规定，不能得出"检察院若要抗诉，必须认为……确有错误"的结论，在认为确有错误之外完全可以有其他的可能性。就像"下雨了，应该收衣服"，不能得出"收衣服，就一定下雨了"的结论，也可能是因为衣服晾干了、起风了。这一规定更像是一个督促检察机关履行职责的条文，要求检察机关在发现错误时必须履职尽责。

那么对抗诉的原因法律上有没有明确呢，刑诉法第230条的内容是"不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日"，我们可以看到在这里，法条将上诉和抗诉并列，而二者的原因皆是"不服"，由此可以看出，抗诉的原因可以是"不服"。

"不服"的外延显然要比"确有错误"大一些，不服指向的依然是一审的裁判结果，但针对的不一定是法院，原因也不一定是法院有错。抗诉之"不服"可以理解是将客观已经存在的裁判结果与客观或法律的事实、情节、法律的规定相比对的结果。不服判决并不一定认为一审裁判中法院在证据、事实、法律适用上存在问题，只需裁判结果与事实、法律不相符、不相宜即可。

因此，对于认罪认罚之后又上诉的被告人，原有的判决虽然无误，但被告人的行为已经使得判决无法完整的评价案件，检察机关进行抗诉，并不违反成文法的规定。

当然被告人的不服和检察机关的不服范围不能一致，被告人的不服几乎没有任何限制，检察机关的不服则需要严格限制，只能在有明确理由的情况下行使，而且最好通过立法或司法解释明晰边界。

将检察抗诉的原因理解为"不服"与以往对抗诉的理解偏离较大，一定会引起对"上诉不加刑"原则的担忧，另外，万一认罪认罚是被强迫的等情形也会被用于反驳此文观点，对于"不服"二字含义的解释也会有多种，但在法律条文上，抗诉在"确有错误"之外的确是存在可讨论空间的。我们不妨进行一些探索。