作者：霍伟 赵希豪

目前，随着疫苗研发成功，新冠肺炎疫情在多数国家逐渐得到控制，但新冠肺炎疫情引发的国际商事纠纷仍然层出不穷，其中，引用不可抗力作为合同履行不能的抗辩，某种程度上已成为了“普遍共识”。然而，正如笔者在《法出同源！——不可抗力免责与合同严守原则博弈的中西比较（上）》以及《中国更慎！——不可抗力免责与合同严守原则博弈的中西比较（下）》[1]篇中所指出的，鉴于国际贸易实践往往涉及多个国家或地区，当事人应尤为关注各个法域下不可抗力制度的差异，例如大陆法系诸如中、法、德、日关于不可抗力的定义就与英美法下“合同受挫”理论迥然相异。而除却已是“老生常谈”的定义上的差异，各法域下不可抗力制度下的规则差异却多被国际贸易当事人所忽视，尤其是其中至关重要的因果关系规则（causation），而该等规则差异往往就直接关系案件的成败。

有鉴于此，本文将结合笔者近期代理多个涉疫情国际商事仲裁案件的经验，从国际视角出发，对美国、英国、《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）以及中国[2]的实践中对于不可抗力的因果关系规则进行比较，旨在帮助企业应对国际民商事贸易往来过程中的风险，为企业“走出去”保驾护航。

一、英国法下的因果关系规则

英国无论是普通法（common law）抑或衡平法（equity），均没有对“不可抗力”做出规定。英国普通法早期奉行契约神圣原则（sanctity of contract）和契约必守原则（pacta sunt servanda），主张严格的合同责任，也即“各担风险”（loss lies where it falls）。但伴随着海上贸易的发展，在1863年Taylor v Caldwell案[3]中，英国首次确立了“合同受挫”制度（frustration of contract）[4]，并通过后续一系列判例进一步发展该制度。所谓合同受挫，是指在合同成立之后，发生了超乎双方预期的事件，致使双方订立合同时的默认基本条件不复存在或遭遇重大变更，并导致合同履行不可能或者违法，对此，履行不能的一方可以解除合同。合同受挫制度与不可抗力制度最大的不同在于，构成合同受挫的事件除需满足不可抗力所要求的“不可预见”“不可避免”“不可克服”之外，还必须能够被解释为系双方订立合同时所默示的基本条件，要求极为苛刻。同时，合同受挫制度的法律后果为解除合同，而传统意义上不可抗力规则适用的法律后果为违约责任的免除，合同并不当然解除[5]。

当然，英国法并未禁止双方通过合同约定设立不可抗力规则。因此，英国法对于不可抗力规则的适用也极大程度上取决于双方合同条款的约定与解释。但对于其中因果关系的认定，除非双方另有明确约定，英国法通常采取极为传统的“若非规则”（but for test），也即若非因不可抗力事件的发生，否则违约方不会履行不能。在Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur一案中[6]，船舶所有人Classic Maritime与租船人Limbungan就从巴西到马来西亚的铁矿石运输签订了长期租船合同，但由于铁矿厂区发生溃坝事件，铁矿石供应停滞，租船人无法继续履行长期租船合同，船舶所有人遂将租船人诉至法院，要求承担合同项下损害赔偿责任；而租船人则主张案涉长期租船合同中约定有不可抗力条款，其因不可抗力而免责。英国上诉法院对此认为，考虑到由于亚洲工厂对于铁矿石需求的减少，租船人此前就曾有两期的铁矿石也未能如期发出，因此，即便没有发生溃坝事件，租船人也将无法继续履行案涉长期租船合同，溃坝事件与租船人履行不能之间不满足“若非规则”，因此租船人的不可抗力抗辩不能成立。

二、美国法下的因果关系规则

作为英美法系下另一大法域，与英国类似，美国法对待不可抗力的态度同样以“各担风险”为原则。但较英国普通法不同的是，美国通过判例确立了“继起不可行性（supervening impracticability）”原则。如美国合同法第二次重述（Restatement (Second) Of Contracts）第261节所阐述的：“在合同签订之后，一方履行因合同签订时预期基本不发生事件的发生而变得不可行，其不再有履行合同的义务”。同样地，美国法也认可基于双方当事人的合同约定而适用不可抗力规则，但对于其中关键的因果关系问题，美国法则采取了与英国法截然不同的立场。

在Global Tungsten & Powders Corp. v Largo Resource案的裁决中[7]，国际商会仲裁庭对美国法下不可抗力因果关系规则作了极富参考意义的总结。在该案中，巴西某地钨矿因区域性干旱而无法正常生产，导致案涉钨矿买卖合同履行不能，违约方遂引用合同约定的不可抗力条款作为抗辩，主张干旱属于不可抗力，其不应承担违约责任。而守约方则反驳称，违约方钨矿设备本就存在缺陷，即便未发生干旱，违约方也无法按期履约。对此，仲裁庭在详尽梳理了美国纽约州及宾夕法尼亚州法院一系列判决[8]后认为，虽然两个相互独立的事件同时导致了违约的发生，但是只要不可抗力事件本身足以单独（standalone cause）造成合同无法履行，那么当事人就可以依据不可抗力条款免除其责任，而无须证明在没有不可抗力的情形下当事人可以履行合同。换言之，美国法律仅要求不可抗力事件能够独立且充分地造成合同履行不能，即可认定因果关系成立。这一“独立且充分原因”标准在很大程度上比英国法院所认定的“若非规则”（but for test）更为宽泛，但值得注意的是，这一标准同时也就不可抗力事件对履行不能结果的影响力大小设置了较高的要求，也即不可抗力应是履行不能的充分条件。

三、CISG下的因果关系规则

虽然各国对于不可抗力的规定有较大差异，但是CISG则反映出了统一各国规则的努力。CISG第79条规定：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于（due to）某种非他所能控制的障碍（impediment）所致，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。值得注意的是，CISG第79条没有援引不可抗力（force majeure）、合同落空（frustration）、情事变更（change of circumstances）或履行不能（impracticability）等各法域常见法律概念，而是尝试重新“创设”一个类似于“不可抗力”的规则，其所实际涵盖情境也不再仅局限于传统意义上的“不可抗力”，在实践中更有可能包含诸如第三方过错在内的履行障碍。相应地，CISG项下的不可抗力因果关系规则也与前述英国和美国针对不可抗力设立的“若非规则”和“独立且充分原因”规则不同，其是直接依据CISG第79条文本中所要求的不履行义务必须是“由于”（due to）上述某种障碍认定，法院和仲裁庭亦多倾向于从文义解释的角度对CISG第79条予以适用[9]。

例如，在Christian Flippe v. Sarl Douet Sport Collections一案中，原告Christian Flippe作为零售商从被告Sarl Douet Sport Collections公司购进一批儿童针织衫，后遭消费者投诉缩水严重，对此，原告向法国贝桑松商事法院提起仲裁，要求被告赔偿其损失。被告则辩称，案涉针织衫缩水问题系生产商原料选用不合格以及制造方法不当所致，其仅仅为中间商，货物系直接由生产商发往零售商，其完全无法控制针织衫的生产制造，根据CISG第79条，其不应承担责任。对此，法国贝桑松商事法院认为，案涉针织衫质量问题确系“由于”第三方生产商导致，而被告对此并不知情，属无法预见也无法控制或克服的障碍，应当免除相应违约责任[10]。该等遵循文义对CISG第79条项下不可抗力因果关系规则进行解释，而非参照某一因果关系规则成例的裁判方式，在著名的乌克兰煤炭（Ukrainian Coal Case）案[11]亦得到一定体现，在该案中，仲裁庭认为在违约方已经发生交货迟延的情形下，该等违约不能被认定为是“由于”后续在违约行为持续期间发生的罢工事件所导致，因而违约方不得依据CISG第79条免除责任。倘若适用美国法下的“独立且充分原因”规则，该案结果则或有不同。

四、中国法下的因果关系规则

我国《民法典》延续之前《合同法》中的定义，在其第180条中规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。同时，根据《民法典》第563条第1项关于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的表述和第590条关于“因不可抗力不能履行合同”的表述，可以得知，不可抗力规则的适用必须以不可抗力与“不能实现合同目的”或者“不能履行”之间存在因果关系为前提。针对因果关系的认定，正如最高人民法院在2020年4月20日公布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中所指出的，法院对不可抗力的适用“要准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小”。

具体到案例，在最高人民法院（2007）民二终字第92号借款担保合同纠纷案中，法院认为虽然厦门市政府为市政建设征用了哈曼尼广场的部分用地，一定程度上影响了该工程的建设进度，但政府征用行为与物业公司是否如期偿还本案借款没有必然的因果关系，因此物业公司仍需承担违约责任。类似地，在（2013）辽审二民抗字第14号房屋租赁合同纠纷案中，辽宁省高级人民法院经审理认为：“酒店的经营范围包括餐饮、客房等，正典公司承租后实际经营，大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行……因非典疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同直接或根本不能履行，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致”。

从原因力大小上讲，以上述借款合同纠纷案件为例，虽然借款实际被投资于建设工程，而建设工程进度因客观事件受阻，进而导致借款人资金周转困难，无法如期偿还，但该等客观事件并未直接阻碍借款合同的履行，也未阻碍借款人通过其他方式筹资并还款，不足以导致其履行不能，即不具有足够的因果关系。从直接性上讲，如上述假日酒店的租赁合同纠纷案件，租赁物业仅被部分停用，并不直接造成案涉租赁合同目的无法实现，因而也不构成不可抗力。上述两个案例反映出我国不可抗力制度下因果关系规则与其他法域的侧重点略有不同，更关注于不可抗力事件与履行不能之间因果关系的“直接性”与“原因力大小”，而非拘泥于某一规则定式。

事实上，正如笔者在《法出同源！——不可抗力免责与合同严守原则博弈的中西比较（上）》以及《中国更慎！——不可抗力免责与合同严守原则博弈的中西比较（下）》[12]篇中所指出的，相比于外国法院或仲裁庭，我国法院对不可抗力规则的适用其实更为审慎。

五、小结

总而言之，针对不可抗力规则，无论是英美两国还是CISG，抑或是我国，都要求不可抗力事件和合同无法履行之间存在因果关系。但在具体的规则内容和规则形式上则体现出较大差异。英国法下仅有关于“合同受挫”制度的规定，没有关于不可抗力的规定，当事人只能通过在合同中约定相关的条款以应对可能发生的客观事件导致的合同无法履行。而在当事人合同约定的基础上，英国法院则采用了“若非规则”来认定因果关系的存在。虽然美国和英国同为普通法系国家，但相较于英国的“若非规则”，美国法上对于因果关系的要求总体更为宽泛，对于多个独立因素同时导致合同无法履行的情形来说，只要不可抗力事件系造成合同无法履行的“独立且充分原因”，当事人就可以依据不可抗力条款免除其责任。而对于CISG第79条项下的因果关系规则，各国法院及仲裁庭通常倾向于遵循文义要求“由于”不可抗力事件导致了履行不能的发生。我国《民法典》及相关司法解释则侧重于因果关系的“直接性”与“原因力大小”，要求客观事件的发生须直接导致合同无法正常履行。

由此可见，针对新冠肺炎疫情导致的国际商事纠纷，违约方能否以疫情为由主张“不可抗力”减责/免责乃至解除合同，必须具体情况具体分析，通常需要进行极为复杂的法律与事实认定。因此，对于受疫情影响而产生违约的中国企业，切不能掉以轻心或“想当然”地援引不可抗力；而面对境外交易对手以疫情为由拒绝履行合同的主张，中国企业也不必“放弃抵抗”，而是应该尽早向律师等专业法律人士咨询，必要时需要聘请律师提前介入，积极细致地做好应对预案或制定争议解决策略，从而最大化地防范风险并减小可能造成的损失。

[注]

[1] 中伦视界，2020年4月15日；2020年4月25日。

[2] 为行文方便并避免歧义，本文所涉“中国”或“我国”，仅指中华人民共和国大陆地区，不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

[3] Taylor v Caldwell [1863] EWHC QB J1.

[4] 法官布莱克本（Blackburn）认为，双方当事人在本案中虽没有进行明示，却默认了一个基本条件，即合同项下的音乐厅在交付使用之前须持续存在。在特定物被毁、灭失的情况下，合同中的基本条件被意外事件“打破”了，从而导致合同受挫，当事人应当可以获得豁免，无须承担赔偿责任。法院最终驳回了原告的诉讼请求。

[5] 例如，我国《民法典》第五百九十条仅规定了不可抗力的当然免责，即“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外……”。而仅当“因不可抗力致使不能实现合同目的”时，当事人方可依据第五百六十三条主张解除合同。

[6] Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & Another [2019] EWCA Civ 1102.

[7] Final Award in ICC Case No. 19566/AGF/RD, 24 November 2014, Arbitrator Intelligence Materials, Kluwer Arbitration Online.

[8] 参见Commonwealth Edison Co. v Allied-General Nuclear Serv., 731 F. Supp. 850, 860 (N.D. III. 1990); New York Trust Co. v Island Oil & Transp. Corp., 34 F.2d 653, 654 (2nd. Cir. 1929); Fratelli Pantanella S.A. v International Comm. Corp., 89 N.Y.S. 2d 736, 739-40 (N.Y. Sup. Ct. 1949).

[9]参见China International Economic & Trade Arbitration Commission, 25 May 2005 para. 6, CISG-online 1685; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, 21 November 2005, CISG-online 1520.

[10] Tribunal de Commerce de Besançon, France, 19 January 1998, Unilex.

[11] Arbitration Court attached to the Bulgarian Chamber of Commerce and Industry, 24 April 1996, CISG-online 435.

[12] 中伦视界，2020年4月15日；2020年4月25日。

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。